Pre-Pack-Verfahren: Es entsteht die Versuchung, zu viel zu tun

Herr Ponseck, das Pre-Pack-Verfahren wird derzeit intensiv diskutiert. Für alle, die mit dem Begriff noch nicht viel anfangen können: Worum handelt es sich dabei?

Ponseck: Das Pre-Pack, kurz für ein „pre-packaged“, also vorverpacktes Verfahren, ist im Kern ein Sanierungsverfahren, bei dem der gesamte Verkauf oder der Restrukturierungsplan eines insolventen Unternehmens bereits vor dem Insolvenzantrag fertig verhandelt wird. Vor allem aus England kennt man solche Verfahren, bei denen nur wenige Tage nach der Insolvenzantragsstellung das Unternehmen einen neuen Eigentümer hat und hiernach alles weitergeht, als wäre nichts geschehen. Die wesentliche Arbeit ist getan, bevor das Unternehmen überhaupt ins gerichtliche Insolvenzverfahren geht. Der Antrag markiert dann nicht den Beginn der Suche nach einer Lösung, sondern eher die Umsetzung einer bereits gefundenen Lösung. Das ist in der englischen Rechtspraxis der entscheidende Unterschied zum klassischen Ablauf, bei dem die Sanierungsoptionen erst nach Antragstellung ausgelotet werden. Ähnlich wie seinerzeit bei der Einführung des StaRUG mit Blick auf das Englische Scheme of Arrangement schreibt nun eine neuere EU-Richtlinie vor, dass die EU-Mitgliedsstaaten bis 2029 Pre-Pack-Verfahren in ihre nationalen Rechtsordnungen integrieren müssen. Jetzt warten wir Insolvenzrechtler gespannt auf die ersten Diskussionsentwürfe aus Berlin, denn wie immer bei Richtlinien haben die nationalen Gesetzgeber Gestaltungsspielräume. 

Wo lässt sich das Pre-Pack dann verfahrensrechtlich verorten?

Ponseck: Das werden wir sehen. Ich vermute, dass der deutsche Gesetzgeber das Pre-Pack in unser bekanntes vorläufiges Verfahren integrieren wird und dafür auch nicht sehr viel wird ändern müssen. Die Richtlinie schreibt nämlich kein „Vor-Vorverfahren“ vor und die deutsche Rechtspraxis der Investorensuche im vorläufigen Insolvenzverfahren spiegelt bereits jetzt in weiten Teilen dasjenige wider, was die Richtlinie sich vorstellt.

Was kann das Pre-Pack denn, was die in Deutschland etablierte übertragende Sanierung nicht ohnehin schon leistet?

Ponseck: Die Richtlinie sieht einen Verkaufsprozess vor, der wettbewerbsbestimmt, transparent und fair ist und den Marktstandards entspricht. In meinen Augen und im Hinblick auf das unveränderte Verfahrensziel der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung, das in § 1 InsO festgelegt ist, dürfte es also nicht ohne weiteres möglich sein, wie in England nur einen Käufer anzusprechen – zumindest eine Art „Dual Track“ wird man wohl durchführen müssen, um den Markt zu testen. Nur wenn der deutsche Gesetzgeber das anders sähe als ich, gäbe es einen größeren Änderungsbedarf beim eigentlichen Verkaufsprozess. 

In einem anderen Aspekt gibt es aber schon eine relevante Änderung: die Richtlinie sieht nämlich auch vor, dass bestimmte Dauerschuldverhältnisse trotz des bei der übertragenden Sanierung stattfindenden Asset Deals ohne Zustimmung des Vertragspartners auf den Käufer übergehen. Um das einzuführen, muss die Insolvenzordnung geändert werden. 

Welche weiteren Fragen der Umsetzung sind noch offen? 

Ponseck: Nach meiner Lesart der Richtlinie scheint eine Umsetzung nahe zu liegen, wonach die Geschäftsführung künftig ohne Haftungsrisiko bei nur drohender Zahlungsunfähigkeit einen Insolvenzantrag gerichtet auf ein Pre-Pack stellen kann, ohne vorher den Gesellschafter gefragt zu haben. Dann hätten wir eine ähnliche Diskussion wie auch beim StaRUG. Und natürlich die bereits angesprochene Frage nach dem „Vor-Vorverfahren“. Nach meiner Lesart ist es nicht erforderlich, dass der deutsche Gesetzgeber ein solches Vor-Vorverfahren einführt, um die Richtlinie korrekt umzusetzen. Das heißt aber umgekehrt nicht, dass er es nicht könnte, sofern er dies für sinnvoll erachtete. Ich tue dies nicht.  

Kommen wir zum Kern: Welchen gesetzgeberischen Handlungsbedarf sehen Sie in Deutschland?

Ponseck: Das Pre-Pack lässt sich, wie gesagt, ohne großen legislativen Aufwand in das bestehende vorläufige Verfahren integrieren. Es sind daher eher andere Länder, die ihre Regelungen anpassen müssen, weil sie über kein vergleichbar ausgebautes Vorverfahren verfügen. Ich glaube deshalb nicht, dass es bei uns zu umfangreicher neuer Gesetzgebung kommen wird. Die notwendigen Änderungen sind weniger dramatisch, als die Diskussion vermuten lässt. Gut möglich, dass am Ende lediglich die ohnehin bestehende Rechtspraxis kodifiziert wird.

Das klingt fast beruhigend. Wo liegt dann die Gefahr?

Ponseck: Die Gefahr liegt nicht im Zwang, sondern in der Versuchung des Goldplating. Damit ist gemeint, dass ein Mitgliedstaat bei der Umsetzung einer Richtlinie über das hinausgeht, was diese eigentlich verlangt, er „vergoldet„ die europäische Mindestvorgabe mit zusätzlichen nationalen Anforderungen. Meine Sorge ist, dass Deutschland das Pre-Pack zum Anlass nimmt, mehr zu ändern als nötig – aus dem grundsätzlich ehrenwerten, aber im Ergebnis riskanten Anspruch heraus, es besser machen zu wollen als andere. Das deutsche Restrukturierungs- und Insolvenzrecht hat sicherlich Schwächen, aber eine fehlende Möglichkeit zur Durchführung eines strukturierten und zügigen Verkaufsprozesses gehört meines Erachtens nicht dazu. 

Sie haben das vorläufige Verfahren als Schlüsselstelle bezeichnet. Gibt es dort noch einen Aspekt, der bisher zu wenig beleuchtet wird?

Ponseck: Ja, und zwar einen ganz wesentlichen: das Verhältnis des Pre-Packs zur Insolvenzgeldvorfinanzierung. In der aktuellen deutschen Rechtspraxis hängt das Insolvenzgeld im Regelfall zwar nicht rechtlich, wohl aber faktisch von der Durchführung eines dreimonatigen vorläufigen Insolvenzverfahrens ab. Wenn das vorläufige Insolvenzverfahren nach einem Pre-Pack-Vorverfahren quasi „übersprungen“ würde – wie gesagt: das hängt von der Art der Umsetzung der Richtlinie ab – dann könnte der Insolvenzgeldeffekt nicht mehr genutzt werden. Wenn das aber die Konsequenz wäre, wäre das Pre-Pack-Verfahren in den üblichen Vergleichsrechnungen kaum einmal die attraktivere Verfahrensart und würde wohl nur sehr selten angesteuert werden. 

Was bleibt als Kernbotschaft, wenn Sie das Thema zusammenfassen?

Ponseck: Im Ergebnis lässt sich das Pre-Pack in Deutschland weitgehend in das bestehende vorläufige Insolvenzverfahren integrieren und es erfordert, anders als seinerzeit das StaRUG, keinen großen gesetzgeberischen Kraftakt. Die aktuelle Vorgehensweise dürfte kodifiziert und punktuell gestärkt werden – insbesondere durch den Übergang bestimmter Dauerschuldverhältnisse auf den Käufer trotz Asset Deals.