Risiken einer faktischen Geschäftsführung

Herr Dr. Weber, Herr Dömmecke, was ist eine faktische Geschäftsführung? 

Weber: Damit ist gemeint, dass es in einem Unternehmen zwei Geschäftsführer gibt – einen eingetragenen und bestellten und einen faktischen, der ohne Bestellung und Eintragung im Handelsregister die Geschäfte einer GmbH führt. Eine solche Konstellation gibt es in der Praxis übrigens häufiger als gedacht.

Dömmecke: Häufig ist den handelnden Personen jedoch überhaupt nicht bewusst, dass sie als faktische Geschäftsführer agieren oder gelten könnten. Dabei ist diese Unkenntnis ist sicherlich auch dadurch bedingt, dass es sich beim faktischen Geschäftsführer um eine reine Figur der Rechtsprechung handelt, deren Position in keinem Gesetz geregelt ist.“

Was ist die Haltung der Rechtsprechung dazu? 

Dömmecke: Die Rechtsprechung hat Regeln entwickelt, nach denen ein faktischer Geschäftsführer wie ein eingetragener in die Haftung genommen werden kann. Die Tendenz dabei ist, einen faktischen Geschäftsführer immer mehr einem bestellten Geschäftsführer gleichzustellen, für den es gesetzlich festgeschriebene Regeln gibt.

Wie sieht das in der Praxis aus? 

Dömmecke: Gerichte stellen regelmäßig erst im Nachhinein eines Vorfalls fest, dass jemand als faktischer Geschäftsführer tätig war – etwa, weil der Insolvenzverwalter die Person haftungstechnisch in Anspruch nimmt. Das bedeutet, dass gerade in der Krise des Unternehmens die Unkenntnis seiner Position für einen faktischen Geschäftsführer zum finanziellen Haftungsrisiko werden kann, das sogar existenzbedrohende Ausmaße annehmen kann. Fakt ist: Auch für faktische Geschäftsführer gilt der Grundsatz des Rechts: Unwissenheit schützt vor Strafe nicht!

Weber: Beispiele für eine faktische Geschäftsführung sind etwa, wenn der Unternehmensgründer „nicht loslassen kann“ und nach offiziellem Rücktritt weiter die Geschicke in der Hand behält oder ein Investor zu viel Einfluss auf das operative Geschäft nimmt. Spätestens dann, wenn sich jemand in den von mir beschriebenen Konstellationen wiedererkennt, sollte er im Unternehmen seine Position darauf überprüfen lassen, ob eine faktische Geschäftsführung vorliegen könnte.

Was sind Anhaltspunkte für eine faktische Geschäftsführung?

Weber: Anhaltspunkte sind etwa, wenn die Person nicht als Geschäftsführer bestellt ist, aber typische Aufgaben der Geschäftsführung wahrnimmt, etwa Finanzentscheidungen, Weisungsbefugnis gegenüber Mitarbeitenden oder Vertragsabschlüsse. Ebenso gilt es, wenn die Person nach außen mit Handlungen in Erscheinung tritt, die der Geschäftsführung zugerechnet werden. Eine rein interne Einflussnahme reicht in der Regel nicht aus, um eine faktische Geschäftsführung zu definieren.“

Dömmecke: Ein weiterer Anhaltspunkt ist, wenn der faktische Geschäftsführer die Kontrolle über Konten und Vermögen innehat, und mehr Einfluss hat als der bestellte Geschäftsführer. Und wenn die Tätigkeit des faktischen Geschäftsführers mit Wissen der Gesellschafter erfolgt.

Wie verhält sich der Bundesgerichtshof dazu? 

Dömmecke: Zwei Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zeigen exemplarisch, wie wichtig es gerade angesichts der drohenden Risiken ist, die Rechtsprechung im Blick zu behalten und eine faktische Geschäftsführung am besten zu vermeiden. Da ist etwa der Fall der „Stroh-Geschäftsführerin“. So hat der Bundesgerichtshof mit seiner Entscheidung vom 22. Oktober 2025 mit dem Aktenzeichen I ZB 47/25 entschieden, dass auch ein faktischer Geschäftsführer einer GmbH dazu verpflichtet werden kann, in der Zwangsvollstreckung die Vermögensauskunft des Unternehmens nach § 802 c der ZPO abzugeben. Dabei handelt es sich um die Erklärung, die früher einmal „eidesstattliche Versicherung“ genannt wurde und auch als „Offenbarungseid“ oder „Offenbacher“ bekannt war. Dafür ist normalerweise der bestellte Geschäftsführer als gesetzlicher Vertreter der GmbH zuständig. Dies kann grundsätzlich auch mit Haftbefehl erzwungen werden. Wenn ein faktischer Geschäftsführer die Erklärung also verweigert oder sich durch Flucht seiner Pflicht entzieht, kann er in Haft genommen werden. 

In dem Fall, um den es vor dem Bundesgerichtshof ging, wurde also gegen eine GmbH vollstreckt?

Weber: Ja, dort war eine eingetragene Geschäftsführerin –nach Ansicht des Bundesgerichtshofs – als sogenannte Strohfrau für einen faktischen Geschäftsführer tätig. Dieser war zuvor aus dem Unternehmen ausgeschieden, führte aber weiterhin dessen Geschäfte. Sein Ausscheiden bewahrte den faktischen Geschäftsführer – obwohl es bereits lange Zeit vor der Vollstreckung erfolgt war – aber nicht davor, trotzdem zur Vermögensauskunft verpflichtet zu werden. Der Bundesgerichtshof sah es als unvereinbar mit dem Justizgewährungsanspruch an, dass Vollstreckungen durch vorgegebene und/oder untätige Geschäftsführer vereitelt werden könnten. Die „Stroh-Geschäftsführerin“ hatte im Auskunftstermin zur Vollstreckung angegeben, dass sie keine Kenntnisse vom Unternehmen hätte und faktisch nicht tätig sei. Daher verpflichtete der Bundesgerichtshof den faktischen Geschäftsführer, die Vermögensverhältnisse des Unternehmens zu offenbaren.

Das heißt, der faktische Geschäftsführer ist immer in einer rechtlich schwachen Position?

Dömmecke: Nicht zwingend, denn es gibt – auch wenn sie in der Minderheit sind – auch Gerichtsentscheidungen, die die Rechte der faktischen Geschäftsführer stärken. Eine solche Entscheidung hat der Bundesgerichtshof Mitte des Jahres 2023 veröffentlicht. Das Aktenzeichen ist hier IX ZR 56/22. Diese Entscheidung besagt zunächst, dass schon dann, wenn sich eine Insolvenzantragspflicht aufdrängt, der Berater der Geschäftsführung – etwa ein Rechtsanwalt oder ein Steuerberater – eine Hinweis- und Schutzpflicht gegenüber der Geschäftsführung hat. Im Unternehmen, in dem es im Fall vor dem Bundesgerichtshof ging, waren ein Vater und sein Sohn als Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft einer GmbH & Co. KG tätig. Der Sohn war eingetragener und bestellter Geschäftsführer, der Vater war faktischer Geschäftsführer, der ohne Bestellung und Eintragung im Handelsregister die Geschäfte führte. 

Weber: Das Besondere dieser Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist, dass auch der Vater als nur faktischer Geschäftsführer in den Schutzbereich der Mandatsverträge zwischen Kommanditgesellschaft und Rechtsanwalt einbezogen worden ist. Auf dieser Basis wurde letztlich der beratende Rechtsanwalt regresspflichtig gemacht, da dieser seiner Beratungspflichten gegenüber Vater und Sohn im Blick auf eine bestehende Insolvenzreife der Kommanditgesellschaft verletzt habe. Vater und Sohn hatten noch Zahlungen geleistet, obwohl die GmbH & Co. KG bereits insolvenzreif war. Dafür hat der spätere Insolvenzverwalter die beiden erfolgreich in Anspruch genommen. 

Um es kurz zusammenzufassen: Worauf sollten Unternehmen also achten? 

Weber: Zusammengefasst gilt, Personen, die die Unternehmensgeschicke steuern, tun gut daran, die grundlegenden Strukturen einer regulären Geschäftsführung und ihre Rechte und Pflichten zu kennen und zu verstehen und in ihren Entscheidungsprozessen zu berücksichtigen. Gleiches gilt für die Kriterien, die eine faktische Geschäftsführung begründen können, sowie die Rechte und Pflichten einer faktischen Geschäftsführung und vor allem die damit verbundenen Haftungsrisiken.