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Das Rechtsbeschwerdegericht ist nach einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs an eine verfahrensfehlerhafte nachträgliche Zulassung der Rechtsbeschwerde im Rahmen einer Gegenvorstellung nicht gebunden.

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Dr. Andreas J. Baumert
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht
Lehrbeauftragter an der Hochschule für öffentliche Verwaltung Kehl
Dr. Andreas J. Baumert Dr. Andreas J. Baumert

BGH: Keine Bindung an eine verfahrensfehlerhafte nachträgliche Zulassung der Rechtsbeschwerde § 4 InsO, § 7 InsO a. F., § 577 I Z BGH, Beschluss vom 27.09.2012 – IX ZB 12/12 (LG Marburg)

I. Leitsatz des Verfassers Das Rechtsbeschwerdegericht ist nach einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs an eine verfahrensfehlerhafte nachträgliche Zulassung der Rechtsbeschwerde im Rahmen einer Gegenvorstellung nicht gebunden.

II. Sachverhalt Über das Vermögen des Schuldners wurde das Insolvenzverfahren am 03.05.2006 auf dessen Eigenantrag hin eröffnet. Das Insolvenzgericht hat sich im Schlusstermin vom 19.03.2008 die Anordnung einer Nachtragsverteilung für Ansprüche des Schuldners gegen das Land Hessen vorbehalten. Die Klage gegen das Land Hessen erhob der Schuldner am 28.09.2005. Am 28.06.2008 wurde das Insolvenzverfahren aufgehoben. Dem Schuldner wurde mit Urteil vom 04.08.2011 eine Entschädigung in Höhe von 3.000 EUR zugesprochen. Das Insolvenzgericht ordnete mit Beschluss vom 12.08.2011 die Nachtragsverteilung hinsichtlich der Ersatzansprüche des Schuldners an.

Der Schuldner erhob hiergegen sofortige Beschwerde, die mit Beschluss vom 13.12.2011 zurückgewiesen wurde. Die Rechtsbeschwerde wurde nicht zugelassen, weil – so das Landgericht – dem Schuldner die Rechtsbeschwerde bereits gemäß § 7 InsO zustehe. Hiergegen hat der Schuldner Gegenvorstellung erhoben. Das Landgericht hat nachfolgend mit Beschluss vom 14.02.2012 durch den Einzelrichter den Beschluss vom 13.12.2011 teilweise abgeändert und die Rechtsbeschwerde wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen. Die Rechtsbeschwerde ist erfolglos.

III. Rechtliche Wertung
Die Rechtsbeschwerde sei nicht statthaft und daher als unzulässig zu verwerfen (§ 4 InsO, § 577 Abs. 1 Satz 2 ZPO).
Es finde auf die sich gegen den Beschluss des Landgerichts vom 13.12.2011 gerichtete Rechtsbeschwerde des Schuldners das neue Verfahrensrecht Anwendung. Nach Art. 103 f Satz 1 EGInsO beziehe sich das Zulassungserfordernis auf Rechtsbeschwerden gegen solche insolvenzrechtlichen Beschwerdeentscheidungen, die seit der Aufhebung des § 7 InsO am 27.10.2011 erlassen worden sind (BGH, Beschluss vom 20.09.2011 – IX ZB 294/11; BGH, Beschluss vom 10.05.2012 – IX ZB 295/11, EWiR 2012, 481; von Wilcken).

Das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde findet nur statt, wenn es in der Beschwerdeentscheidung ausdrücklich zugelassen worden ist (BGH, NJW 2004, 749). An einer Zulassung fehle es auch, wenn das Beschwerdegericht sich über sie keine Gedanken gemacht habe, weil es die grundsätzliche Bedeutung der Sache oder die Abweichung von einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht erkannt habe (Urteil Tz. 5) oder rechtsirrig davon ausgegangen sei, die Rechtsbeschwerde sei kraft Gesetzes statthaft (BGH, NZI 2003, 556; Urteil Rz. 5 m.w.N.).

So liege der Fall vorliegend. Im Beschluss vom 13.12.2011 fehle die Zulassung. Die spätere Zulassung aufgrund der Gegenvorstellung des Schuldners durch den Einzelrichter entfalte – ungeachtet der fehlenden Zulassungsbefugnis des Einzelrichters (BGH NJW-RR 2012, 441) – keine Bindungswirkung. In der höchstrichterlichen Rechtsprechung sei es anerkannt, dass eine nachträgliche Zulassung der Rechtsbeschwerde durch das Beschwerdegericht für das Beschwerdegericht nicht bindend ist, wenn das Beschwerdegericht bei seiner ursprünglichen Entscheidung von einer Zulassung abgesehen hat (BGH, NJW-RR 2009, 1349).
Das Landgericht hatte die zwischenzeitliche Aufhebung von § 7 InsO bei der Beschlussfassung am 13.12.2011 übersehen. Der darin liegende Verfahrensfehler eröffne keine Sachentscheidung durch das Rechtsbeschwerdegericht (Urteil Rz. 7, BVerfG, 30087346).

IV. Praxishinweis
Es entspricht zwischenzeitlich gesicherter Rechtsprechung, dass nach Aufhebung des § 7 InsO durch das Gesetz zur Änderung des § 522 ZPO die Rechtsbeschwerde in Insolvenzverfahren nur gegen solche Beschwerdeentscheidungen zulassungsfrei sind, die vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts am 27.10.2011 erlassen worden sind (BGH, 11163 m. w. N.).

Die Rechtsbeschwerde ist durch den Wegfall des § 7 InsO gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO nunmehr nur noch bei Zulassung statthaft (Braun/Baumert, InsO, 5. Auflage 2012, § 6 Rz. 62a, Baumert, EWiR 2012, 481, 482 m. w. N.). Das Rechtsbeschwerdegericht ist an eine – sonst bindende – Zulassung dann nicht gebunden, wenn die Zulassung verfahrensrechtlich überhaupt nicht hätte ausgesprochen werden dürfen (BGH, NJW 2011, 1516, Rz. 4).

Bei einer verfahrensfehlerhaften Zulassung durch den Einzelrichter, weil dieser keine Zulassungsbefugnis hat, nimmt dagegen der Bundesgerichtshof trotz Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG (gesetzlicher Richter ist bei grundsätzlicher Bedeutung das Beschwerdegericht (beim LG: Kammer) und nicht der Einzelrichter, § 568 S. 2 ZPO) eine Bindung des Rechtsbeschwerdegericht an die Zulassung an; der Grundrechtsverstoß führt jedoch zwingend zur Aufhebung und Zurückverweisung der Rechtssache (BGH, NJW-RR 2012, 441).

Soweit der Senat durch Bezugnahme auf den Beschluss vom 12.03.2009 (IX ZB 193/08, NJW-RR 2009) ausführt, eine Bindung entfalle immer dann, wenn das Beschwerdegericht bei seiner ursprünglichen Entscheidung irrtümlich davon ausgegangen sei, die Rechtsbeschwerde sei schon nach dem Gesetz statthaft, ist dies verkürzt begründet, aber im Ergebnis zutreffend. Bei einer solchen Sachlage kann nicht aufgezeigt werden, es liege eine Verletzung des Rechts auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) vor, sodass aufgrund des Übergehens von  Tatsachenvortrag oder von Rechtsausführungen eine nachträgliche Zulassung nach § 321a ZPO zu ermöglichen ist (Baumert, EWiR 2011, 399; BGH NJW 2011, 1516 Rz. 6 (nur) für übergangenen Sachvortrag).

Grundsätzlich ist es auch nicht ausgeschlossen, dass eine Zulassung nachträglich im Rahmen einer Gegenvorstellung erfolgt (vgl. BGH, NJW 2011, 1516, Rz. 10). Dies würde allerdings in analoger Anwendung des § 321a ZPO voraussetzen, dass es zu einer willkürlichen Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde oder zu einer unzumutbaren, sachlich nicht mehr zu rechtfertigenden Verkürzung des Instanzenzugs gekommen ist (BGH, ebenda). Den reinen Rechtsanwendungsfehler (Übersehen des Wegfall des § 7 InsO) lässt der BGH somit nicht genügen (Urteil Rz. 6; BGH, NJW 2011, 1516 Rz. 10)

Damit lag unter Beachtung der Rechtsprechung des BGH bei der nachträglichen Zulassung der Rechtsbeschwerde – ohne dass die Voraussetzungen des § 321a ZPO bzw. § 321a ZPO analog vorlagen – eine evident verfahrenswidrige – da von Gesetzes wegen nicht vorgesehene – Zulassung vor (Baumert, EWiR 2011, 399, 400). Auch bei Beachtung des Grundsatzes der klaren Voraussehbarkeit eines Rechtsmittels (vgl. Musielak/Ball, ZPO, 9. Auflage 2012, § 574, Rz. 8: Vertrauen auf die Statthaftigkeit) zwingt eine solche verfahrensrechtlich überhaupt nicht vorgesehene Zulassung nicht zu einer Bindung des Rechtsbeschwerdegerichts an die Zulassung (BGH, NJW 2011, 1516 Rz. 4).
Eine Nachholung der Zulassung durch den BGH scheidet ebenfalls aus (BGH, Beschl. vom 10.05.2012 – IX ZB 295/11, 11163 mit zustimmender Anmerkung Baumert, EWiR 2012, 481).

Diese ist gesetzlich nicht vorgesehen. Die Rechtsbeschwerde ist ohne Zulassung durch das Beschwerdegericht unstatthaft. Damit ist die Rechtslage nicht vergleichbar mit der Möglichkeit des Berufungsgerichts nachträglich den Streitwert zu erhöhen, wodurch die Berufungssumme der an sich statthaften Berufung erreicht wird (vgl. BGH ebenda). Das Rechtsmittelsystem der Rechtsbeschwerde kann nicht durch eine vom Gesetz nicht vorgesehene Nachholung der Zulassung durch das Rechtsbeschwerdegericht „überspielt“ werden (Baumert, EWiR 2012, 481, 482).

Dr. Andreas J. Baumert
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