Transposition de la directive sur les cadres de restructuration en Europe : où en est-on ?

Par Patrick Ehret, Rechtsanwalt (Avocat en Allemagne) et Avocat (AMCO), spécialisten en Droit international et de l’Union européenne

La directive sur la restructuration et l’insolvabilité1 adoptée dans le cadre du programme de l’Union européenne pour la création d’une union des marchés des capitaux prévoit une transposition dans le droit national des États membres jusqu’au 17 juillet 2021. On le sait, le législateur allemand a déjà mis en oeuvre, avec la SanInsFoG et la StaRUG3 qu’elle contient, les prescriptions européennes relatives à la mise en place d’un cadre de restructuration préventif avec effet au 1er janvier 2021. Outre le législateur allemand, la Grèce4 et l’Autriche ont également transposé à temps la directive dans leur droit national. De même, les Pays- Bas ont introduit au 1er janvier 2021 la loi sur l’homologation judiciaire des concordats privés (Wet Homologatie Onderhands Akkoord, en abrégé WHOA), qui a fait couler beaucoup d’encre et a même été mentionnée dans la procédure législative allemande. Par cette loi la procédure de concordat privé obligatoire en dehors de la faillite (akkoordprocedure buiten faillissement) a été créée. Il ne s’agit toutefois pas de la loi de transposition proprement dite, mais d’un projet de loi introduisant une procédure préventive essentiellement conforme à la directive ayant été initié bien avant l’adoption de la directive.

Afin d’éviter de faire l’objet d’un recours en manquement, un grand nombre d’États membres a fait usage de la possibilité de prolonger la période de transposition prévue à l’article 34, paragraphe 2, de la directive. Selon cette disposition, les États membres qui « rencontrent des difficultés particulières dans la mise en oeuvre de la présente directive » peuvent bénéficier d’une année supplémentaire au maximum. En règle générale, et de manière peu surprenante, la prolongation du délai a été justifiée par la situation pandémique. Outre le surcroît de travail lié à l’adoption de la législation ad hoc, les États membres ont également été confrontés à des problèmes d’organisation en raison des absences pour cause de maladie ou de la redéfinition des processus de travail en raison de la pandémie. D’ici le 17 juillet 2022, tous les États membres devraient être entrés dans l’ère du « New Normal » et sont tenus d’avoir adapté leur législation nationale conformément aux prescriptions de Bruxelles.

Les efforts de transposition sont plus ou moins avancés selon les États membres. Si, par exemple, le Luxembourg, la Roumanie et la Lituanie disposent déjà de projets de loi, dont certains sont entrés dans le processus législatif parlementaire, et qu’une adoption en 2021 semble probable, d’autres pays, tels que la Croatie, la Slovénie, la République tchèque et la Slovaquie, sont en train d’élaborer des projets ou mènent des consultations à cet effet. En Pologne, le projet de loi devrait être présenté avant la fin de l’année 2021. Le législateur français, quant à lui, avait déjà été habilité en 2019 par le Parlement à transposer le texte par ordonnance. Bien que les procédures préventives françaises aient été jugées en grande partie conformes à la directive et que le faible besoin de réglementation laissait espérer une transposition rapide, l’adaptation au cadre légal s’est avérée plus compliquée que prévue. Cela était dû, d’une part, à la réforme du droit français des sûretés en cours et, d’autre part, à l’introduction des classes de créanciers et du cross-class-cram-down, jusqu’alors totalement inconnus en droit français. L’ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021 et le décret d’application n° 2021-1218 du 23 septembre 2021 sont entrés en vigueur le 1er octobre 2021. La transposition en Italie s’est faite à l’occasion d’une grande réforme du droit de l’insolvabilité, initiée dès 2015 et qui s’est provisoirement achevée par l’adoption du codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza le 12 janvier 2019. Malgré les premières améliorations apportées en août 2021, notamment avec la création de la composizione negoziata per la soluzione della crisi d’impresa, en partie comparable à la conciliation et son pendant allemand de la Sanierungsmoderation, il demeure un besoin d’adaptation auquel il faudra répondre d’ici juillet 2022.

La flexibilité des dispositions de la directive a permis aux États membres de mettre en place des outils de restructuration préventive sous différentes formes pouvant se compléter ou s’appliquer alternativement, le cas échéant de manière successive. Ainsi, la Sanierungsmoderation allemande peut, à l’instar de son modèle, la conciliation française, être comprise et utilisée comme étape préalable au cadre de restructuration ou à la procédure d’insolvabilité. À l’inverse, le nouveau droit grec de la restructuration prévoit deux procédures strictement distinctes. D’une part, une procédure de restructuration des dettes financières purement numérique, sans participation du tribunal, qui peut être déclenchée aussi bien par le débiteur que par certains créanciers (exclusivement les banques, les pouvoirs publics ou les autorités de sécurité sociale) et qui ne peut pas durer plus de deux mois et demi après prolongation. En cas d’accord de 60 % des créanciers financiers (dont au moins 40 % de créanciers garantis) – l’accord des créanciers publics est automatique sous certaines conditions – la solution s’impose à la minorité. D’autre part, une procédure a été introduite qui permet la restructuration du passif - avec ou sans cession d’actifs - par le biais d’une homologation du plan par le tribunal, à condition que 50 % des créanciers garantis et 50 % des créanciers affectés (ou 60 % de tous les créanciers) y consentent en respectant le test du meilleur intérêt. La longue durée de la procédure (six à neuf mois entre l’audience et la décision) s’accompagne d’une interdiction d’exécution de six mois avant le dépôt de la demande et jusqu’à douze mois après, ainsi que d’un privilège pour les nouveaux financements destinés à la poursuite de l’exploitation.

Le législateur autrichien a complété sa procédure de restructuration par deux sous-formes : contrairement à la procédure de restructuration classique, dans le cadre d’une procédure de « restructuration européenne », le blocage de l’exécution allant jusqu’à six mois maximum peut englober tous les créanciers, ceux-ci peuvent être invités à déclarer leurs créances et, enfin, les associations de protection des créanciers privilégiées ont un droit d’accès au dossier. Dans le cadre de la procédure dite simplifiée, une minorité de créanciers financiers dissidents peut être liée - sans vote au tribunal - par une confirmation judiciaire en présence d’une majorité de 75 % des créances. Contrairement à la procédure de restructuration, la gestion directe ne peut pas être limitée et il n’y a pas lieu de désigner un commissaire à la restructuration. Il n’est pas non plus nécessaire de prévoir un blocage de l’exécution.

Si la multiplication des procédures préventives nationales ne contribue guère à la lisibilité des outils juridiques disponibles pour les entrepreneurs, cette tendance a été renforcée par le fait que plusieurs États membres ont adopté, avant même la transposition de la directive, des procédures spéciales, parfois temporaires, pour les PME afin de faire face aux conséquences de la pandémie. En France, une procédure de redressement pour les PME (partiellement) insolvables (moins de 20 salariés et moins de 3 millions d’euros de dettes) a déjà été créée en mai 2021. Pour cela, il conviendra de démontrer dès le dépôt de la demande que

  • un plan garantissant la continuité de l’entreprise peut être présenté dans les trois mois suivant l’ouverture de la procédure,
  • et que les créances des salariés ont été honorées jusqu’à présent et continueront à l’être.

Après une vérification simplifiée des créances, le tribunal peut alors imposer aux créanciers un règlement de leurs créances par un plan d’apurement des dettes sur dix ans.

Le 13 juillet 2021, le législateur irlandais a adopté le Small Company Administrative Rescue Process (SCARP) Bill, qui devrait offrir à 98 % des entreprises irlandaises une alternative rapide et peu coûteuse à la procédure du Examinership. Avec l’aide d’un professionnel de l’insolvabilité en tant que process advisor, les PME qui sont menacées d’insolvabilité ou qui sont déjà insolvables, mais qui ont une perspective réaliste de survie, ont la possibilité de soumettre un plan de restructuration au vote d’une assemblée des créanciers. Le plan est adopté si au moins un groupe de créanciers concernés l’approuve à une majorité de plus de 50 % de la valeur des créances. Si aucun créancier ne dépose de recours contre le plan, la procédure peut être clôturée dans un délai de sept semaines sans intervention d’un tribunal. Ce n’est qu’en cas de recours ou si le plan ne recueille pas la majorité des voix et qu’une demande est faite en ce sens par le professionnel de l’insolvabilité irlandais en charge d’accompagner la restructuration que le tribunal statuera sur le plan.

La directive ne contient pas de définition de la probabilité d’insolvabilité et laisse expressément aux États membres chargés de la transposition le soin de définir le niveau du seuil d’accès au cadre préventif. Les solutions nationales ont donc été conçues de manières très différentes. Ainsi, le droit néerlandais se base sur la
question de savoir si l’on peut raisonnablement supposer que l’entreprise ne sera pas en mesure de régler ses dettes à leur échéance. Selon la loi autrichienne sur les restructurations (Restrukturierungsordnung - ReO), l’insolvabilité est probable lorsque l’existence de l’entreprise serait menacée sans restructuration, notamment en cas d’insolvabilité imminente. En outre, la mise en danger de l’existence est présumée dès que le taux de fonds propres est inférieur à 8 % et que la durée fictive de remboursement des dettes dépasse les 15 ans. En cas de surendettement d’une personne morale sans qu’elle soit en état de cessation des paiements, celle-ci a le choix entre une procédure de restructuration et une procédure d’insolvabilité. En droit français, les procédures préventives pouvaient déjà être utilisées en cas de difficultés juridiques, économiques ou financières, prévisibles ou avérées, ce qui n’a pas été modifié par l’ordonnance de transposition. Le délai de carence entre les procédures diverge également fortement : si aux Pays-Bas, une entreprise doit patienter trois ans en cas d’échec de son plan avant de pouvoir à nouveau relancer une procédure, en Autriche, un tel obstacle à l’ouverture n’existe pas tant qu’il n’y a pas d’insolvabilité matérielle et l’obligation de déposer une demande qui en découle. En revanche, en Autriche, une entreprise ne peut récidiver que sept ans après la réussite de la procédure de restructuration.

Le plan de restructuration doit permettre d’assurer durablement la pérennité de l’entreprise en crise. Cela doit être réalisé en particulier par la modification de la composition, des conditions ou de la structure de l’actif et du passif du débiteur. Classiquement, le plan peut prévoir le report ou la réduction des dettes ou la conversion des créances en parts sociales ou en droits d’associés. La réalisation d’un debt-to-equity-swap peut toutefois dépendre, comme en Autriche par exemple, de sa mise en oeuvre par le biais du droit des sociétés. Dans la procédure législative allemande, la possibilité de mettre fin à des contrats synallagmatiques qui n’ont pas été entièrement exécutés par les deux parties a été envisagée, avant que la commission des lois du Bundestag ne supprime les dispositions. La procédure néerlandaise prévoit toujours cette possibilité, ce qui est considéré comme un avantage, notamment pour le commerce de détail et la restauration. La condition préalable est toutefois la confirmation du plan par le tribunal et un délai de préavis raisonnable, trois mois à compter de la confirmation du plan étant explicitement considérés comme suffisants dans tous les cas. La procédure irlandaise du SCARP prévoit également la possibilité de mettre fin aux contrats en cours dans le cadre de la procédure de plan. La fin du contrat est ici soumise à l’approbation du tribunal, qui n’intervient que si le succès de la restructuration et la survie de l’entreprise en dépendent. La ReO autrichienne, suivant l’exemple allemand, ne voit pas la nécessité de s’écarter du principe consensualiste.

Conformément à la loi StaRUG, la loi de transposition autrichienne utilise intégralement les prescriptions de la directive en ce sens qu’une majorité des trois quarts doit être atteinte pour l’adoption du plan. La ReO exige, en outre, l’obtention d’une majorité par tête. Les majorités doivent être calculées en fonction du nombre de créanciers présents par groupe ou, dans le cas d’une procédure sans formation de groupe - comme cela est possible pour les PME - en fonction de tous les créanciers concernés présents. En revanche, en France et aux Pays-Bas, il suffit d’une majorité de 66% des créances dans chaque groupe, sans qu’une majorité par tête ne soit appliquée de manière cumulative. Conformément à la directive, les lois de transposition en Allemagne, en Autriche, en France et la loi WHOA aux Pays-Bas prévoient la possibilité d’un cross-class-cram-down, c’est-àdire la mise en minorité forcée d’un groupe de créanciers en désaccord. Afin de protéger les intérêts du groupe mis en minorité, les États membres doivent veiller à ce que celui-ci soit au moins aussi bien traité que les autres classes de même rang et mieux traité que toutes les classes de rang inférieur. La ReO transpose la règle dite de priorité relative en son article . En revanche, les dispositions allemandes, françaises et néerlandaises prévoient une protection plus élevée par le biais de la règle dite de « priorité absolue » et du principe de la satisfaction intégrale avant qu’une classe subordonnée ne reçoive un paiement en vertu du plan de restructuration, tout en autorisant explicitement des exceptions.

La directive avait demandé aux États membres de protéger les nouveaux financements ou les financements intermédiaires, notamment contre les risques de nullité de la période suspecte. De telles dispositions refuges se trouvent aussi bien dans la loi WHOA néerlandaise que dans la lai ReO et la loi StaRUG. Le législateur français avait déjà introduit un privilège de l’argent frais dans la conciliation avant l’entrée en vigueur de la directive, de sorte qu’aucune modification ne s’imposait. Dans le cadre de la transposition de la directive, un privilège post-money, c’est-à-dire le traitement préférentiel des moyens financiers mis à la disposition de l’entreprise après l’ouverture de la procédure, a néanmoins été introduit. Le report ou la réduction de ces dettes dans le cadre d’un plan est, de ce fait, exclu. Cette solution a été rendue permanente pour les procédures de droit commun du livre 6 du code de commerce français et s’applique aux ressources financières,

  • destinés à la poursuite de l’exploitation après autorisation du juge-commissaire de la procédure,
  • qui ont fait l’objet d’un plan homologué par le tribunal dans le cadre de la procédure de droit commun ou
  • qui ont été mis à disposition dans le cadre d’une modification de plan homologuée par le tribunal.

Pour que les procédures préventives nationales soient automatiquement reconnues dans toute l’Europe, il faut que la procédure et/ou l’administrateur, soient inscrits dans les annexes du règlement européen sur l’insolvabilité. Conformément à la définition de l’article 1 du règlement européen sur l’insolvabilité, une telle inscription n’est toutefois possible que s’il s’agit d’une procédure publique. L’entrée en vigueur tardive, le 22 juillet 2022, des articles 84 et suivants de la Sta- RUG, qui régissent la publicité, exclut donc dans un premier temps une telle intégration. En Autriche, seule la procédure européenne de restructuration entre en ligne de compte. Le projet législatif de la Commission européenne pour un règlement du Parlement européen et du Conseil actualisant les annexes A et B du règlement (UE) 2015/848 relatif aux procédures d’insolvabilité, rendu public en mai 2021, ne concerne pas non plus les procédures issues de la directive. Les notifications de l’Italie, de la Lituanie, de Chypre et de la Pologne ont trait à des lois de réforme nationales qui comprennent entre autres des procédures qui ne sont pas encore entrées en vigueur.

Les Pays-Bas, en revanche, ont déjà notifié, dans le cadre de cette procédure législative en cours, la version publique de leur procédure préventive (openbare akkoordprocedure buiten faillissement) en vue de son intégration dans l’annexe A. Comme dans la loi StaRUG allemande, le débiteur néerlandais doit choisir, au début de la procédure, entre la version publique et la version confidentielle de l’akkoordprocedure. Il a longtemps semblé que la procédure néerlandaise serait la première à bénéficier de la reconnaissance automatique à l’échelle européenne et qu’elle partirait avec une certaine avance dans la course au pays le plus attractif en Europe pour le cadre législatif relatif aux restructurations. C’était sans compter sur le législateur français. Celui-ci a renoncé à créer une nouvelle procédure ou même à promulguer une nouvelle loi pour transposer la directive. Il a plutôt fusionné en les alignant avec les impératifs de la directive les procédures préventives existantes, à savoir la sauvegarde accélérée et la sauvegarde financière accélérée (semi-collective, limitée aux dettes financières). Le cadre de restructuration ainsi créé reprend le nom de « sauvegarde accélérée » qui figurait déjà à l’annexe A du règlement européen sur l’insolvabilité avant la réforme, de sorte que la procédure au contenu modifié bénéficie de la reconnaissance automatique dans toute l’Europe, sans qu’il soit nécessaire d’adapter les annexes du règlement européen sur l’insolvabilité, comme c’est le cas pour la procédure néerlandaise WHOA ou la procédure allemande StaRUG.

Il reste à voir si l’inscription des procédures nationales à l’annexe A du règlement européen sur l’insolvabilité conduira à un nouvel essor du forum shopping. En tout état de cause, les législateurs allemand et autrichien ont prévu une durée réduite de la protection contre l’exécution pour les entreprises qui ont transféré leur siège moins de trois mois avant la première utilisation des instruments de la StaRUG ou avant la demande de blocage de l’exécution. On peut douter que cela soit nécessaire, compte tenu de l’attractivité d’autres juridictions en termes de restructuration, et que cela permette d’éviter le forum shopping.


Transposition de la directive sur les cadres de restructuration en Europe : où en est-on ?

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