Le projet franco-allemand d’un code européen des affaires

Par Urs Peter Gruber, professeur à l’Université de Mayence, et Jean-Luc Vallens, magistrat honoraire, ancien professeur associé à l’Université de Strasbourg

I. Introduction

1. Le traité franco-allemand sur la coopération et l’intégration d’Aix la Chapelle de 2019

A la suite d’une Résolution commune du Bundestag et de l’Assemblée nationale adoptée le 22 janvier 2018 et d’un traité sur la coopération et l’intégration franco-allemande, signé le 22 janvier 2019, un projet de « code européen des affaires » a été lancé et piloté en France par l’association Henri Capitant, sous la présidence du Professeur Dupichot.

Ce projet ambitieux couvre l’ensemble des domaines du droit des affaires (droit des sûretés, concurrence, droit des transports, marques). Le droit de l’insolvabilité constitue l’un des domaines où l’harmonisation est réalisable et utile.

Les droits doivent en outre converger, par la volonté du législateur européen luimême : l’Union européenne a adopté en 2019 une Directive sur la prévention et l’insolvabilité, qui prescrit aux Etats membres de nombreuses règles communes (Dir (UE) n° 2019/1023 du 20 juin 2019). Les pays ont ainsi modifié (ou pour certains sont en train de modifier) leur droit de l’insolvabilité : l’Allemagne, avec la loi du 22 décembre 2020 sur la stabilisation et la restructuration des entreprises (dite StaRUG) et la France avec l’ordonnance du 15 septembre 2021.

Il s’agit donc d’harmoniser deux droits entre eux mais aussi d’intégrer les orientations imposées par le législateur européen. Dans cette mesure, le projet de code européen constitue un corps de règles dépassant le cadre binational et pourra être proposé à d’autres Etats membres. Des praticiens d’autres pays ont été aussi consultés (Espagne, Italie et Luxembourg). La Directive européenne de 2019 a joué le rôle d’un levier efficace pour une harmonisation effective des droits nationaux. On doit enfin mentionner ici une initiative récente de la Commission européenne, proposant aux Etats membres une harmonisation plus poussée encore dans différents domaines spécifiques du droit de l’insolvabilité, avec l’objectif d’améliorer la prévisibilité, de réduire les risques de forum shopping et d’encourager le crédit transfrontalier.

2. L’économie du projet

Le projet de code intègre les éléments traditionnels d’une législation sur l’insolvabilité selon une structure compatible avec les différents droits nationaux, même si les règles de procédure et de compétence ou encore les sanctions peuvent être parfois traitées dans d’autres textes. Le projet de code propose des principes, mais laisse une marge d’appréciation et d’adaptation aux législateurs de chaque État : il existe en effet des divergences fortes (quant aux pouvoirs respectifs des tribunaux et des créanciers, quant aux priorités, aux privilèges et aux droits des créanciers titulaires de sûretés) ; les procédures d’insolvabilité ont de plus des liens étroits avec les règles procédurales (participation des parties aux audiences, notifications, droit de recours et délais).

Afin de parvenir à un corps de règles susceptibles de recevoir un consensus suffisant, il a été décidé d’écarter plusieurs questions : les règles applicables aux groupes de sociétés et aux très petites entreprises, les sanctions professionnelles et pénales, mais aussi les règles d’organisation judiciaire (tout en mentionnant l’assemblée des créanciers, l’arbitrage d’une autorité judiciaire compétente et le rôle des organes de contrôle), les règles de représentation des parties et les règles propres aux consommateurs, ou encore les modalités de publicité.

Enfin, le projet s’inspire chaque fois que cela est possible des dispositions instaurées par le Règlement européen sur les procédures d’insolvabilité (UE) n° 2015/848 du 20 mai 2015, comme les règles de compétence territoriale, les notifications individuelles aux créanciers connus et les modalités de déclaration des créances.

3. Les apports des droit nationaux

Le projet de code propose quatre procédures distinctes. A première vue, cela peut apparaître un nombre excessif à des juristes allemands, pendant longtemps attachés au système unitaire du code de l’insolvabilité. Néanmoins, il est à relever qu´avec la transposition de la directive de 2019 par la loi précitée dite StaRUG introduisant des procédures de pré-insolvabilité, ce système unitaire du code de l’insolvabilité a finalement été abandonné en Allemagne. La structure du code proposé n’est par conséquent pas aussi différente du droit allemand actuel qu’il y paraît au premier abord.

Il est proposé les quatre procédures suivantes :

  • une procédure de prévention amiable, inspirée de la procédure française de conciliation et réglementée de manière détaillée par le livre VI du code de commerce, mais également du Titre II de la Directive européenne du 20 juin 2019 sur la prévention et le droit de l’insolvabilité ; du point de vue allemand, elle est l’équivalent de la procédure de « Sanierungsmoderation » récemment introduite en droit allemand par la loi StaRUG.
  • une procédure de restructuration judiciaire d’un débiteur en difficulté, calquée en premier lieu sur la procédure de sauvegarde en cas de difficultés financières, mais désormais comparable au « cadre de stabilisation et de restructuration » contenu dans la partie 2 de la loi StaRUG.
  • une procédure de redressement judiciaire, proche de la procédure réglementée par le code de commerce français ; du point de vue allemand, elle peut être comparée à la procédure dite de « gestion directe », accompagnée d’un projet de plan d’insolvabilité, contenue dans de la huitième partie du code allemand de l’insolvabilité.
  • une procédure de liquidation judiciaire, applicable au débiteur insolvable dont le redressement n’apparaît pas possible.

Des passerelles sont prévues d’une procédure à l’autre, à l’initiative du débiteur, de l’organe de contrôle ou du praticien.

A ces procédures, le projet de code ajoute la possibilité pour un débiteur en difficulté de recourir à une procédure de prévention amiable sans passer par la voie judiciaire, sous réserve de notifier son initiative au tribunal compétent et de le saisir pour obtenir une suspension des poursuites individuelles ou l’approbation d’un accord de restructuration de son entreprise ; cette option s’inspire d’une des dispositions introduites en droit allemand par la loi StaRUG.

II. Principes généraux

1. Le critère de l’insolvabilité

Dans le projet de code, l’insolvabilité est définie comme l’incapacité du débiteur de payer les dettes échues et non contestées. L’insolvabilité détermine la recevabilité d’une demande : si le débiteur est déjà insolvable, sont applicables la procédure de redressement judiciaire ou – si un redressement n’apparaît pas possible – la procédure de liquidation judiciaire ; si inversement, le débiteur n’est pas encore insolvable, il peut choisir entre la procédure de prévention amiable et la procédure de restructuration judiciaire.

A la différence du droit allemand actuel, le débiteur qui n´est pas encore insolvable n’a pas la possibilité d’enter directement, à sa seule discrétion, dans des procédures qui requièrent l´insolvabilité ; dans le projet de code, une telle option parait superflue car la procédure de prévention amiable voire la procédure de restructuration judiciaire contiennent déjà tous les outils nécessaires pour la sauvegarde de l’entreprise.

Le critère de l’insolvabilité a été retenu parce qu’il est connu dans tous les ordres juridiques (comme en France et en Allemagne) et qu’il est relativement facile à définir et à mettre en oeuvre. En revanche, le projet de code ne fait pas usage du critère (complexe et controversé) du surendettement de l’entreprise.

2. Les pouvoirs du débiteur pendant la procédure d’insolvabilité

Une distinction majeure des droits contemporains de l’insolvabilité concerne les droits d’un débiteur insolvable pendant la procédure : il s’agit d’encadrer ses pouvoirs dans la perspective d’un redressement, que le débiteur est le mieux à même de préparer. Inspiré à la fois par la notion du débiteur « in possession » issu du code américain de la banqueroute et de l’auto administration consacrée par le code allemand de l’insolvabilité, le projet adopte donc le principe d’un droit du débiteur de poursuivre la gestion de son entreprise. Cela concerne les procédures de restructuration judiciaire et de redressement judiciaire, pour la gestion courante de l’entreprise. Cette gestion se trouve placée sous la surveillance du praticien désigné par l’autorité judiciaire. Ce n’est que dans le cadre d’un redressement judiciaire que l’autorité judiciaire peut alors charger le praticien de l’insolvabilité d’une mission de « cogestion », ce que le code français qualifie d’« assistance ».

3. La gestion et la résiliation des contrats en cours

Comme règle générale, l’ouverture d’une procédure collective n’a aucun impact direct sur les contrats en cours : ceux-ci sont poursuivis de plein droit.

Pourtant, sous certaines conditions, le débiteur voire le praticien de l’insolvabilité ont l’option de mettre fin à un contrat synallagmatique qui n’est pas exécuté ou qu’il ne l’est qu’en partie. Dans le cas d’une procédure de restructuration préventive ou de redressement judiciaire, cette option est soumise à la condition que le contrat ne soit pas utile à la poursuite de l’activité de l’entreprise ou que son exécution constitue un risque imminent pour celle-ci et qu’elle ne porte pas une atteinte excessive aux intérêts du cocontractant. Cette règle vise à un juste équilibre entre les intérêts du débiteur et du cocontractant.

Pour certains contrats cependant, une faculté de résiliation unilatérale serait incompatible avec les intérêts du cocontractant. A leur égard le droit de résiliation´est écarté et ils sont poursuivis de plein droit. Cela concerne les contrats de travail ainsi que les contrats de licence. En outre, le projet de code prévoit une règle spécifique pour les contrats de bail.

4. La vérification du passif

Etape essentielle d’une procédure d’insolvabilité, la vérification du passif permet d’évaluer l’endettement d’un débiteur et de préparer un plan de restructuration. Elle est abordée par le projet de code dans le cadre d’une procédure de restructuration judiciaire, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire. L’information des créanciers est réglementée par référence aux dispositions correspondantes du Règlement européen sur les procédures d’insolvabilité : information par une publication légale et par une mention sur un registre d’insolvabilité et notification individuelle aux créanciers connus. Les formalités et les délais à observer sont laissés à la réglementation de chaque Etat. Il incombe seulement au praticien de l’insolvabilité d’en informer les créanciers. Quant à la vérification et à l’admission des créances, il est proposé de les confier au praticien de l’insolvabilité et de prévoir que ses décisions pourront faire l’objet d’un recours devant l’autorité judiciaire. Il est ajouté que dans le cadre d’une liquidation judiciaire, la vérification ne concernerait que les créances déclarées et susceptibles d’être payées au vu de l’estimation du passif : l’objectif est d’alléger les tâches du praticien comme de l’autorité judiciaire. La sanction d’une omission de déclarer une créance est laissée à la loi nationale de chaque État. Il pourrait en aller de même pour l’obligation ou la dispense de déclaration, dont certains créanciers bénéficient en droit français comme les personnes titulaires de créances alimentaires et de créances salariales.

5. La réalisation des biens

La vente des biens et des droits immobiliers et mobiliers du débiteur est effectuée par le praticien de l’insolvabilité sous le contrôle de l’autorité judiciaire ou, si cela est prévu par la loi nationale, d’un comité de créanciers. A tout moment de la procédure, le praticien de l’insolvabilité peut avec l’autorisation de l’autorité judiciaire céder l’entreprise dans son ensemble ou des parts sociales de la société débitrice.

III. Les plans de restructuration et de redressement

1. La constitution des classes

Les plans de restructuration et de redressement jouent un rôle clé. Si l’entreprise en difficulté a un chiffre d’affaires et un nombre de salariés supérieurs à des seuils fixés par la loi nationale, le projet de code prévoit que la constitution de classes est obligatoire.

Les règles sur la formation des classes votant sur un plan ont été inspirées par le droit allemand. Le projet de code impose de distinguer entre diverses catégories de créanciers : au moins une classe de créanciers privilégiés (si un privilège est prévu par le droit national), une classe de créanciers titulaires de sûretés réelles et une classe de créanciers non privilégiés. Une autre classe pourrait être composée des créanciers publics et des organismes sociaux. Le droit national peut prévoir des classes supplémentaires. Les créanciers de chaque classe doivent recevoir un traitement égalitaire proportionné à leurs créances.

A défaut de mise en place de classes de créanciers – en dessous des seuils fixés par la loi nationale – le praticien de l’insolvabilité consulte les créanciers sur les propositions de plan de restructuration. L’autorité judiciaire ou si la loi nationale le prévoit, l’assemblée des créanciers, statue sur le projet de plan. Cette règle vise à faciliter l’utilisation d’un plan par des petites entreprises.

2. Les majorités requises ; l’application forcée interclasse

En cas de formation des classes, l’autorité judiciaire valide le plan lorsque la majorité des classes l’ont approuvé à une majorité des 2/3 des créances affectées.

Lorsque les majorités requises n’ont pas été atteintes, le code prévoit la possibilité d’une application forcée interclasse. L’accord d’une classe de créanciers votants est réputé obtenu si les trois éléments suivants sont réunis :

  • le traitement réservé par le plan aux membres de cette classe n’apparaît pas plus défavorable que celui dont ils bénéficieraient en l’absence de plan,
  • les membres de la classe concernée participeront de manière équitable à la répartition de la valeur économique en vertu du plan et
  • il a été approuvé par au moins une des classes, autre qu’une classe de détenteurs de capital ou toute autre classe qui, après détermination de la valeur de continuation de l’entreprise. n’aurait droit à aucun paiement.

Dans le contexte de la participation équitable à la répartition de la valeur économique de l’entreprise selon les dispositions du plan, la règle de priorité absolue s’applique : L’accord d’une classe de créanciers qui ne sont pas entièrement satisfaits par le plan peut être remplacé dans le seul cas où le plan ne prévoirait aucun paiement pour les membres des classes subordonnées.

3. Conversion des créances en capital

Selon le projet de code un plan peut permettre aux créanciers de convertir leurs créances en parts sociales ou en droits sociaux de la société débitrice. Dans ce cas, les actionnaires forment une classe pour le vote du plan de restructuration ou de redressement ; en cas de vote négatif, une application forcée interclasse telle qu’elle a été décrite ci-dessus resterait possible (III.2.).

4. L’approbation judiciaire du plan

L’approbation du plan ne peut être écartée que dans certains cas, notamment si les créanciers opposants sont désavantagés par le plan par rapport à ce qu’ils percevraient en cas de liquidation judiciaire, si ces créanciers subissent un dommage excessif ou disproportionné ou injustifié, ou encore si le plan ne respecte pas l’ordre de priorité absolue à moins que la classe défavorisée ait voté en faveur du plan.

L’approbation du plan par l’autorité judiciaire le rend opposable à tous.

IV. Questions particulières

1. Les revendications

Le projet de code se limite à poser des principes généraux, selon lesquels le fournisseur d’un bien peut exercer un droit de revendication s’il n’a pas été payé lors de l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité, lorsque son droit est basé sur un contrat de location, de crédit-bail ou de vente sous réserve de propriété. Le fournisseur doit saisir le praticien de l’insolvabilité dans le délai de déclaration des créances et la décision du praticien peut faire l’objet d’un recours devant l’autorité judiciaire.

Le code de commerce français limite cependant le droit de revendiquer aux biens restés impayées et au prix de revente non encore payé par le sous-acquéreur, tandis le droit allemand permet au fournisseur de revendiquer un bien impayé entre les mains de ce dernier : Compte tenu des différences constatées, le projet ne détaille pas plus avant les modalités de revendication quant aux biens susceptibles d’être réclamés.

2. Les actions en nullité

La réglementation des actions en nullité se base sur un équilibre raisonnable entre des intérêts divergents, d’une part l’intérêt collectif des créanciers qui tend à sauvegarder et augmenter l’actif et d’autre part la protection de la bonne foi et la sécurité juridique. Comme règle générale, un acte peut être annulé si le débiteur était insolvable à la date de l’acte et si, à cette date, le créancier savait, ou aurait dû le savoir, ou si une demande d’ouverture d’une procédure d’insolvabilité avait été présentée.

La demande en annulation est formée par le praticien de l’insolvabilité même dans le cas où le débiteur ou le dirigeant a conservé ses pouvoirs sur son patrimoine et sur la gestion de l’entreprise. La charge de la preuve incombe au praticien. Néanmoins, si le tiers était une personne qui avait un accès préférentiel à l’information sur les affaires financières du débiteur, il est présumé avoir eu connaissance de l’insolvabilité du débiteur. L’acte n’est attaquable que s’il avait été effectué dans les douze mois avant la demande d’ouverture de la procédure.

De plus, dans certaines situations, le projet de code prévoit des possibilités d’annulation supplémentaires, notamment si le débiteur a causé intentionnellement un préjudice à ses créanciers ou si le tiers bénéficiaire connaissait, ou aurait dû connaître, l’intention du débiteur (cas de l’action paulienne). Il est en outre proposé de prévoir des règles spécifiques pour les prestations gratuites du débiteur ou les actes ayant procuré à un associé un paiement ou une sûreté au titre du remboursement d’un prêt.

3. Le classement des créances

Le classement des créanciers varie selon les ordres juridiques nationaux. Actuellement les conditions d’une harmonisation complète ne sont pas réunies. En s’inspirant du Guide législatif de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI), le projet de code propose un classement général qui reflète la plupart des systèmes nationaux sans prendre parti sur les classements prévus par chaque loi nationale de manière plus détaillée.

4. Les droits des salariés

Le projet de code prévoit que les propositions de plan de restructuration ou de redressement doivent être portées à la connaissance de l’instance représentative des salariés, soit le comité social et économique en France. Cette instance doit être informée en particulier des offres en ce qui concerne les contrats de travail et doit pouvoir présenter ses observations devant l’organe de la procédure ou l’autorité judiciaire. Le détail est évidemment laissé à la réglementation nationale. Il est également spécifié, à l’instar des deux droits nationaux, que les créances des salariés ne sont pas affectées par un plan et que les salariés ne sont donc pas répartis dans les classes ou les groupes de créanciers appelés à voter sur ce plan.

N’est pas abordée non plus la question des garanties des salaires restés impayés pour lesquelles des différences sensibles existent entre les systèmes nationaux.

V. Clôture des procédures

1. L’exécution du plan

L’autorité judiciaire charge le praticien de l’insolvabilité d’établir les actes nécessaires à la mise en oeuvre du plan et d’en surveiller l’exécution. L’autorité judiciaire met fin au plan si le débiteur ne respecte pas ses obligations.

2. La remise des dettes

Le mécanisme de remise des dettes a été introduit dans plusieurs droits européens sous l’influence du droit anglais et du droit américain. Elle opère à l’issue de la procédure de liquidation visant un entrepreneur individuel. La remise des dettes fait partie des lois nationales depuis une trentaine d’années : elle se traduit en France par une interdiction faite aux créanciers de reprendre des poursuites individuelles, et, en Allemagne, par une libération du débiteur des dettes résiduelles impayées. Les deux droits différaient en ce qui concernait les modalités d’octroi de cette remise, automatique à la clôture de la procédure en France et sur une décision judiciaire à l’issue d’une période plus longue pendant laquelle le débiteur devait consentir une cession de revenus à ses créanciers en Allemagne. La Directive du 20 juin 2019 impose un alignement de ces mécanismes sur une durée maximum de trois ans. Le projet de code intègre naturellement cette évolution résultant du voeu du législateur européen. Des exceptions sont prévues, pour tenir compte du comportement du débiteur (fautes de gestion, condamnation pour fraude...) ou de la nature des créances (créances alimentaires...). Le projet de code choisit toutefois de laisser aux Etats une marge de manoeuvre pour moduler les exceptions apportées à la remise générale des dettes impayées ; il ne fait là que s’inspirer de la Directive européenne et du code américain de la banqueroute, qui permettent à chaque État d’adapter les exemptions à la discharge.

VI. Conclusions

Les auteurs du projet de code sont pleinement conscients que dans les questions traitées, d’autres solutions seraient sont également imaginables, et que ses propositions feront l’objet de remarques et de critiques. C’est naturel et même souhaitable. Du moins ce projet démontre qu’une harmonisation franco-allemande voire européenne des lois sur l’insolvabilité est possible.

Ce projet franco-allemand s’intègre dans une démarche récente entreprise par la Commission européenne dite Insolvency III dans le but d’identifier les domaines du droit de l’insolvabilité où une harmonisation plus poussée est envisageable.

Urs Peter Gruber est professeur à l´université de Mayence. Il enseigne notamment le droit international privé, le droit procédural et le droit des entreprises en difficulté. En droit international privé, il est membre du Deutscher Rat, un groupe consultatif auprès du ministère de justice. A la faculté de droit à Mayence, il est responsable des relations étrangères et dirige les cursus intégrés avec les universités partenaires de Dijon, Nantes et Paris Est Créteil Val de Marne. Il a acquis de nombreuses expériences d´enseignement à l´étranger, notamment aux Etats-Unis, en Chine, au Japon, en Turquie et en France. En 2017, il a été professeur invitée à Sciences Po (Campus Nancy) dans le cadre de la Chaire Alfred Grosser.
E-mail : gruberu@uni-mainz.de

Jean-Luc Vallens est docteur en droit et magistrat honoraire, spécialisé en droit commercial et en matière de procédures collectives. Il a été Professeur associé (HDR) à l‘Université de Strasbourg. Il a assuré des sessions de formation en droit européen et en droit international privé au sein du Master Entreprises en difficulté à Paris.Il exerce des fonctions de formateur à l‘Ecole Nationale de la Magistrature. Il est membre de la Société de législation comparée et de l‘association Insol Europe. Expert français auprès de l‘Union européenne, il a participé à la rédaction du Règlement européen sur les procédures d‘insolvabilité et aux travaux d‘élaboration de la Directive européenne sur la prévention et l’insolvabilité. Il a représenté la France auprès de la CNUDCI dans l’élaboration de la Loi modèle sur l’insolvabilité internationale et du guide législatif sur le droit de l’insolvabilité. Il a été corédacteur du Lamy Droit commercial.
E-mail : vallensjl@ymail.com


Le projet franco-allemand d’un code européen des affaires

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