La procédure de gestion directe par le débiteur non dessaisi après la réforme du 1er janvier 2021 – l’impact sur la pratique de la gestion directe et de la surveillance par un administrateur

Par Ellen Delzant, Rechtsanwältin (Avocate en Allemagne) et Avocate au Barreau de Paris, et Christoph Wehr, Bachelor of Arts (B. A.) en gestion d’entreprises et Master of Arts in Finance, Accounting, Corporate Law and Taxation

Par la loi sur l’amélioration du droit de l’insolvabilité et sur le redressement (SanInsFoG), entrée en vigueur le 1er janvier 2021, le législateur allemand a non seulement transposé la directive (UE) 2019/1023 en droit allemand en introduisant un nouveau mécanisme de stabilisation et de restructuration, codifié dans la loi StaRUG (Loi sur le cadre de stabilisation et de restructuration des entreprises), il a également procédé à des modifications du Code de l’insolvabilité allemand (Insolvenzordnnung – InsO). Le présent article se concentre sur les changements législatifs intervenus en matière de gestion directe par le débiteur non dessaisi dans le Code de l’insolvabilité, avec un regard particulier sur certains problèmes qui se poseront dans l’application pratique des nouvelles dispositions.

Depuis l’introduction de la gestion directe par le débiteur non dessaisi par l’adoption du Code de l’insolvabilité allemand en 1999, le débiteur a la possibilité de gérer et de disposer de son patrimoine sous la supervision d’un administrateur désigné par le tribunal d’insolvabilité (article 270 InsO). Les réticences des créanciers et des tribunaux à l’égard de l’institution de la gestion directe par le débiteur non dessaisi étaient importantes au début, de sorte que la gestion directe n’était ordonnée que dans quelques cas exceptionnels. Avec la loi visant à « faciliter le redressement des entreprises » (abrégée par le signe ESUG), entrée en vigueur le 1er mars 2012, les obstacles à l’accès à la procédure de gestion directe ont été considérablement abaissés. Par la suite, des entreprises de toutes tailles ont eu recours à cette option. La quotepart des procédures de gestion directe a récemment atteint 3 % des procédures d’insolvabilité ouverte en Allemagne. Cependant, les procédures de gestion directe se terminent régulièrement en procédures d’insolvabilité de droit commun avec dessaisissement du débiteur en raison d’un manque de professionnalisme lors de leur préparation et de leur mise en oeuvre. Les échecs des procédures de gestion directe ne sont pas nécessairement dus à des circonstances abusives, mais le manque de transparence et de communication a contribué à ce que la procédure de gestion directe soit toujours regardée avec méfiance par les créanciers et les tribunaux d’insolvabilité en Allemagne. Par la réforme entrée en vigueur le 1er janvier 2021, le législateur tente à la fois de lutter contre l’usage abusif de cette procédure et de renforcer son efficacité.

En France, il est de principe constant, repris par la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 que – hors procédure de liquidation judiciaire – le débiteur continue à exercer sur son patrimoine les actes de disposition et d’administration sous réserve de la mission confiée à l’administrateur. Ainsi, en procédure de sauvegarde, l’administration de l’entreprise est assurée par son dirigeant pendant la période d’observation, dont l’action est encadrée en présence d’un administrateur qui peut se voir confier une simple mission de surveillance ou une mission d’assistance. En procédure de sauvegarde le dessaisissement du débiteur n’est pas possible.

En procédure de redressement, l’administrateur peut être chargé d’une mission d’assistance ou à titre exceptionnel – rare en pratique pendant la période d’observation – d’une mission de représentation, entrainant le dessaisissement du débiteur.

Applicable dans le cadre de la sauvegarde ou du redressement, l’assistance est modulable, limitée à certains actes de gestion ou totale. Une telle mission suppose que l’administrateur ne peut agir sans le concours du débiteur lequel doit solliciter également la participation de l’administrateur. Toutefois, l’administrateur chargé d’une mission d’assistance n’a pas à prendre d’initiative dans l’administration de l’entreprise en redressement judiciaire.

Force est de constater que l’approche française, où le dessaisissement du débiteur est impossible en procédure de sauvegarde et rare en pratique lors de la période d’observation en redressement judiciaire, se distingue fondamentalement du régime allemand, où le dessaisissement du débiteur est la règle et l’accès à la procédure de gestion directe soumis à des conditions strictes.

En droit allemand les conditions d’accès à la procédure de gestion directe, qui doivent être réunies par le débiteur requérant eu égard à sa situation passée, sont régies par l‘article 270b alinéa 2 n°1 à 3 InsO :

  • N°1 : Aucune circonstance ne doit être connue dont il résulte qu’il existe d’importants arriérés de paiement vis-à-vis de salariés ou des autres créanciers mentionnés à l’article 270a alinéa 2 n° 1 InsO.
  • N°2 : Aucune suspension de poursuite ou de réalisation ne doit avoir été ordonnée en faveur du débiteur en vertu de l’InsO ou de la loi StaRUG au cours des trois dernières années précédant le dépôt de la demande.
  • N°3 : Le débiteur doit avoir rempli ses obligations de publication de ses comptes en vertu du droit commercial au cours des trois années précédant le dépôt de la demande.

Sur la base de ces informations, le tribunal doit alors évaluer les chances de succès d’une gestion directe.

Si l’un ou plusieurs de ces critères ne sont pas remplis, la demande du débiteur n’est pas automatiquement rejetée. Un administrateur provisoire chargé de la surveillance des actes du débiteur en gestion directe peut néanmoins être nommé si l’on peut s’attendre à ce que le débiteur ait la volonté et la capacité d’aligner sa gestion sur les intérêts des créanciers.

La décision judiciaire dépendra essentiellement de la façon dont le comité provisoire des créanciers, s’il est nommé, se positionne par rapport à la demande d’ouverture d’une procédure de gestion directe par le débiteur non dessaisi. Le fait que la participation du comité des créanciers provisoire soit limitée, selon les termes de l’article 270b alinéa 3 InsO, aux cas de figure où les conditions d’accès prévues à l’article 270b alinéa 2 ne sont pas remplies, a été vivement critiqué et est considéré par certains auteurs comme relevant d’une erreur de méthode du législateur. Afin de tenir compte de l’objectif du législateur d’une participation plus étendue des créanciers, le comité des créanciers devrait, au contraire, toujours être impliqué dans la décision d’ordonner ou non la gestion directe. Si la participation est limitée aux seuls cas où les conditions d’accès prévues à l’article 270b alinéa 2 ne sont pas réunies, le comité provisoire des créanciers n’est alors impliqué que dans les cas litigieux. Cela revient à restreindre les droits des créanciers par rapport à l’ancienne loi, alors que l’objectif affiché du législateur était justement de renforcer leur participation.

En l’absence d’observations du comité provisoire des créanciers, une décision en vertu de l’article 270b alinéa 2 InsO ne peut être rendue que si deux jours ouvrables se sont écoulés depuis le dépôt de la demande ou si l’on peut s’attendre à une dégradation de la situation patrimoniale du débiteur.

Si le comité des créanciers vote à l’unanimité en faveur de la gestion directe, le tribunal est lié par la demande d’ouverture de la procédure de gestion directe du débiteur malgré les « insuffisances » décrites à l’article 270b alinéa 2 InsO. En cas de rejet unanime, la gestion directe n’est pas ordonnée, ce qui constitue une nouveauté. Avant la réforme, une décision négative n’était pas considérée comme contraignante, mais elle était souvent le critère décisif en pratique.

Conformément à l’article 270b alinéa 3 phrases 3 et 4 InsO, le vote unanime du comité provisoire des créanciers lie donc le tribunal. Toutefois, se pose la question de savoir selon quels critères le comité des créanciers peut prendre une telle décision. Dans le court délai imparti, il ne sera pas possible pour tous les membres du comité des créanciers d’examiner les conditions préalables à l’accès à la procédure de gestion directe, en particulier la planification d’une telle gestion, et de prendre une décision éclairée en faveur ou défaveur de la gestion directe. Si l’on s’en tient strictement au libellé de la loi, le tribunal ne dispose pourtant d’aucune marge de manoeuvre pour contrôler le bienfondé ou l’opportunité de la décision du comité. Il restera donc à voir quelle sera la fréquence des cas de résolutions unanimes des comités provisoires de créanciers, si elles comportent des risques pour ses membres d’engager leur responsabilité.

D’un point de vue pratique, le délai de deux jours peut certainement être considéré comme ambitieux. Étant donné que ce délai commence à courir au moment du dépôt de la demande, le temps pendant lequel le comité (pré-)provisoire des créanciers doit se constituer après sa désignation est inclus dans le calcul du délai.

L’élément central de la demande est la planification de la gestion directe, divisée en plusieurs parties : le plan de financement, le concept de mise en oeuvre, l’état des négociations, l’état des mesures prises par le débiteur et la comparaison des coûts.

Les exigences relatives au contenu du plan de financement couvrant une période de six mois, à joindre à la demande, ne font pas l’objet d’une réglementation détaillée. Ce sont plutôt les principes généraux de la gestion d’entreprise qui s’appliquent, en tenant compte des caractéristiques spécifiques liées à l’insolvabilité. En règle générale, une planification financière sur une base mensuelle sera suffisante ; indépendamment de cela un plan hebdomadaire plus précis doit être préparé pour le réglage fin de la situation de liquidité du débiteur dans le cadre de la préparation de la procédure d’insolvabilité.

Le plan de financement doit démontrer que la procédure d’insolvabilité prévue en gestion directe est effectivement réalisable tout en maintenant la liquidité de la (future) masse de l’insolvabilité. Dans ce calcul prévisionnel – comme il est d’usage pour établir une planification – les encaissements et les décaissements attendus avec un haut degré de probabilité doivent être pris en compte.

D’une part, cela signifie que les paiements des clients, de matériel et d’autres encaissements doivent être planifiés en tenant compte des effets d’une demande d’ouverture d’une procédure d’insolvabilité – comme par exemple des paiements anticipés ou la suppression de l’affacturage. Les effets de la prise en charge des salaires par la Bundesagentur für Arbeit, l’équivalent de l’AGS en France, et des crédits accordés à la masse doivent également être pris en compte s’ils peuvent être attendus avec un haut degré de probabilité. De plus, les coûts de la procédure (provisoire) – par exemple sous forme d’honoraires de conseillers, de rémunération de l’administrateur et de frais de justice – doivent être pris en compte.

En termes purement pratiques, la planification financière requise peut être dérivée du compte de résultat, puisque ce dernier peut à son tour être réconcilié avec les montants des profits et pertes résultant de la comptabilité financière, permettant ainsi une planification solide sur la base du système comptable du débiteur. Bien qu’un tel compte de résultat prévisionnel ne soit pas explicitement requis, il est opportun de le joindre au bilan prévisionnel afin de permettre la « présentation détaillée des sources de financement » exigée par l’article 270a alinéa 1er n°1 InsO et de justifier la poursuite de l’exploitation normale en évitant de « brûler » des actifs.

Cela signifie, par exemple, qu’aucun actif immobilisé nécessaire à la continuation de l’entreprise n’est vendu ou que la continuation déficitaire de l’activité ne doit pas être financée par la réalisation de stocks.

Dans tous les cas, les sources de financement doivent être présentées dans la planification. Les sources de financement, comme un crédit accordé à la masse, doivent être réalisables avec un haut degré de probabilité au moment de la préparation du plan de financement, sans pour autant être certaines.

La planification doit toujours être basée sur des chiffres actuels réels et fiables. Pour s’en assurer, il est nécessaire de contrôler les processus comptables, comme la question de savoir si toutes les factures sont comptabilisées rapidement, et de vérifier les fiches des débiteurs et des créanciers à partir desquelles les échéances peuvent être déduites.

Étant donné que le plan de financement ne couvre qu’une période de six mois selon les exigences légales, il est possible que la procédure n’y soit pas incluse dans toute sa durée jusqu’à sa clôture et qu’un découvert se produise en dehors de la période couverte par le plan de financement. En pratique, il faudra donc démontrer dans le cadre de la planification financière que, même après l’ouverture de la procédure, il n’y aura probablement pas de consommation durable d’actifs pendant la période couverte par le plan (généralement trois mois) et qu’il ne faut donc pas s’attendre à ce qu’un découvert se produise pendant le déroulement de la procédure. En revanche, une consommation temporaire d’actifs (généralement au début) permettant la mise en place d’une poursuite de l’exploitation peut être tolérée, si elle apparaît plus avantageuse pour les créanciers en comparaison constante avec le plan de financement et le concept de redressement (grâce, par exemple, à des excédents ultérieurs ou à des raisons liées au processus de vente).

Conformément à l’article 270a alinéa 1er n°2 InsO, le concept de redressement doit inclure aussi bien les motifs de la crise que les mesures permettant de la surmonter et les perspectives d’atteindre les objectifs visés. Cependant, il ne s’agit pas d’un rapport d’audit sur la question de savoir si et par quelles mesures une entreprise peut être restructurée, selon le modèle proposé par l’Institut des commissaires aux comptes allemand (le dénommé IDW S6). Le contenu et la portée de ce concept ne sont pas explicitement réglementés et dépendent de la taille et du mode de fonctionnement de l’entreprise.

Le débiteur doit également indiquer si les mesures proposées ont déjà fait l’objet de discussions avec les créanciers. L’exposé doit en effet mentionner si une consultation préalable des créanciers n’a pas eu lieu. La loi ne prévoit pas de conséquences juridiques désavantageuses dans ce cas. Cependant, même avant la réforme, il était communément admis que la gestion directe contre la volonté ou à l’insu des principales parties prenantes n’est généralement pas pertinente.

Dans le cadre de sa demande d’ouverture d’une procédure d’insolvabilité en gestion directe, le débiteur doit fournir un état estimatif des éventuelles majorations ou minorations de coûts que cette procédure engendrera pour la masse de l’insolvabilité par rapport à ceux induits par une procédure de droit commun. Cette analyse établit, au vu de l’état de l’actif, les frais prévisionnels de la procédure provisoire et définitive (administrateur chargé de la surveillance, tribunal) pour la procédure de gestion directe d’une part et la procédure de droit commun d’autre part, c’est-à-dire la nomination d’un administrateur chargé de la surveillance des actes du débiteur par rapport à la nomination d’un administrateur exerçant le pouvoir d’administration et de disposition. De plus, dans le cas de la gestion directe, il faut tenir compte des frais de conseil dans le cadre de l’accomplissement des tâches régulières, par exemple le conseil en droit de l’insolvabilité, le traitement des droits à satisfaction séparée ou des droits à restitution des créanciers ou encore les coûts pour la mise à jour du calcul prévisionnel. Du point de vue du tribunal et des créanciers chirographaires, la gestion directe ne doit pas in fine être « plus coûteuse » que la procédure d’insolvabilité de droit commun, à moins qu’elle ne génère une valeur ajoutée compensatoire par la poursuite des opérations commerciales ou qu’elle permette une augmentation des actifs et donc des dividendes plus élevés.

Le débiteur doit exposer dès la demande d’ouverture de la procédure d’insolvabilité en gestion directe comment le respect et l’accomplissement des obligations et règles légales en matière de droit de l’insolvabilité seront assurés. En règle générale – en particulier en raison des exigences désormais plus strictes du législateur – le débiteur a recours à l’assistance externe d’un conseiller expérimenté en matière d’insolvabilité. La coopération envisagée et la répartition concrète des tâches dans le cadre de la gestion directe peuvent déjà être documentées dans la demande.

Si les manquements de la demande ne sont pas remédiables, même après l’expiration d’un délai pour procéder à leur correction (article 270b alinéa 1er phrase 2 InsO) et si les conditions de la gestion directe provisoire ne sont pas réunies, le débiteur doit avoir la possibilité de retirer sa demande (article 270c alinéa 5 InsO). Cette possibilité n’est légalement prévue qu’en cas d’insolvabilité imminente. La question se pose donc de savoir comment le juge va pouvoir apprécier si le débiteur, qui n’a déposé qu’une demande insuffisante, ne se trouvait qu’en état d’insolvabilité imminente. En pratique, l’on ne peut y remédier que par une interprétation généreuse du principe « le doute profite au demandeur ».

Si le débiteur ne retire pas une demande recevable d’ouverture d’une procédure d’insolvabilité, bien que les conditions de la gestion directe provisoire ne soient pas réunies, un administrateur provisoire de l’insolvabilité de droit commun doit être nommé.

La procédure du bouclier de protection a été retenue comme une sous-catégorie de la gestion directe provisoire par le débiteur non dessaisi. La séparation stricte entre ces deux catégories a cependant été abandonnée, ce qui nous semble pertinent, car la procédure du bouclier de protection a toujours été un sous-type de procédure provisoire d’insolvabilité. Le fait que cela ait souvent pu être présenté en termes quelque peu nébuleux dans la presse n’y change rien.

Il n’en reste pas moins que dans le cas d’une demande de bouclier de protection, le débiteur devra toujours présenter une attestation faisant apparaître que l’insolvabilité n’est pas encore survenue, mais qu’elle est simplement imminente. En revanche, il se peut que l’état de surendettement soit déjà intervenu, auquel cas il faut toujours s’assurer que le redressement visé n’est pas manifestement voué à l’échec (article 270d alinéa 1er InsO).

Conformément à l’article 270d alinéa 2 InsO, le débiteur requérant peut soumettre une proposition concernant la personne de l’administrateur provisoire chargé de la surveillance. L’auteur de l’attestation précitée ne peut pas être nommé administrateur (provisoire) chargé de la surveillance des actes du débiteur en gestion directe. Le tribunal ne peut écarter le candidat proposé que si ce dernier n’est manifestement pas apte à assumer la fonction et cette décision doit être motivée par écrit. En l’absence de disposition dans la loi, l’absence de motivation ou le fait d’écarter la proposition – comme c’était déjà le cas sous l’empire de l’article 270b alinéa 2 phrase 2 InsO dans son ancienne version – ne font l’objet d’aucune voie de recours.

En résumé, l’on peut affirmer que l’avantage de la procédure du bouclier de protection réside encore et toujours dans deux aspects. D’un côté, l’administrateur chargé de la surveillance peut être choisi par le débiteur, ce qui, dans la pratique, s’avère être un grand avantage pour les actionnaires en particulier, car ils craignent souvent de placer le sort de « leur » entreprise en mains étrangères en demandant la gestion directe de droit commun. De l’autre côté, la procédure du bouclier de protection reste toujours intéressante du point de vue de la communication.

La fin de la gestion directe provisoire est régie par l’article 270e InsO, tandis que la fin de la procédure définitive de gestion directe est régie par l’article 272 InsO. Les motifs pour y mettre fin sont presque identiques dans les deux phases de la procédure. Les motifs prévus à l’article 270e InsO s’appliquent tant à la procédure de bouclier de protection qu’à la procédure provisoire de gestion directe.

Le fait de pouvoir mettre fin à la gestion directe provisoire est une innovation de la réforme. Auparavant, la loi ne prévoyait que la possibilité de mettre fin à la procédure du bouclier de protection et à la procédure définitive de gestion directe.

Un motif général pour mettre fin à la gestion directe provisoire en vertu de l’article 270e alinéa 1er InsO est un manquement grave du débiteur aux obligations en matière de droit d’insolvabilité et sa réticence ou son incapacité à aligner sa gestion sur les intérêts des créanciers. L’article 270e alinéa 1er InsO donne des exemples types à cet égard, mais il résulte de l’expression « en particulier » qu’ils ne doivent pas être considérés comme exhaustifs.

Parmi ces exemples types, citons la planification défectueuse de la gestion directe en raison de faits inexacts ou la violation de l’obligation d‘information (article 270e alinéa 1er n°1a InsO), la comptabilité incomplète ou erronée (article 270e alinéa 1er n°1b InsO) et l’entrave à d’éventuelles actions en responsabilité à l’encontre de mandataires sociaux (actuels ou anciens) du débiteur (article 270e alinéa 1er n°1c InsO).

En outre, il peut être mis fin à la gestion directe, s’il n’est pas remédié aux insuffisances de la planification dans le délai imparti (article 270e alinéa 1er n°2 InsO) ou si la restructuration envisagée s’avère vouée à l’échec (article 270e alinéa 1er n°3 InsO).

En vertu de l’article 270e alinéa 4 InsO, le comité provisoire des créanciers doit pouvoir s’exprimer avant qu’une décision ne soit rendue conformément à l’article 270e alinéa 1er n°1 ou 3 InsO. En l’absence d’observations du comité des créanciers, une décision ne peut être rendue que si deux jours ouvrables se sont écoulés depuis le dépôt de la demande ou si l’on peut manifestement s’attendre à des changements préjudiciables de la situation patrimoniale du débiteur qui ne peuvent être évités autrement qu’en nommant un administrateur provisoire de l’insolvabilité.

Étant donné que l’article 270e alinéa 1er n°4 et 5 InsO dispose qu’il doit également être mis fin à la gestion directe provisoire si l’administrateur provisoire en fait la demande avec le consentement du comité provisoire des créanciers, ou si le comité provisoire des créanciers ou le débiteur en fait la demande, l’on peut supposer que les raisons énumérées aux n°1-3 entraînent l’obligation d’y mettre fin d‘office.

Tout créancier chirographaire individuel ou tout créancier ayant droit à un règlement séparé peut également demander de mettre fin à la gestion directe provisoire conformément à l’article 270e alinéa 2 InsO. Dans ce cas, cependant, la demande doit être motivée et il doit être démontré à la satisfaction du tribunal que les conditions de la gestion directe ne sont pas réunies et que le créancier demandeur peut subir des préjudices importants si la gestion directe provisoire devait se poursuivre. Le débiteur sera entendu avant que le tribunal ne statue sur sa demande. Un recours en forme d’opposition immédiate contre la décision du tribunal est prévu (article 270e alinéa 2 phrase 3 InsO).

La possibilité de mettre fin à la gestion directe dans la procédure d’insolvabilité définitive est régie par l’article 272 InsO. Les motifs pour y mettre fin sont presque identiques à ceux prévus à l’article 270e InsO. L’article 272 alinéa 1er n°3 InsO, y ajoute simplement que l’assemblée des créanciers peut demander la fin de la gestion directe à la majorité prévue à l’article 76 alinéa 2 InsO.

En résumé, la réglementation est désormais plus dense, notamment en ce qui concerne les dispositions relatives au prononcé de la gestion directe provisoire et à la possibilité d’y mettre fin. Certaines des dispositions pourraient être améliorées tant sur le plan rédactionnel que quant aux effets pratiques. Il reste à voir si les nouvelles dispositions légales s’avèrent adaptées en pratique.

En particulier, les exigences accrues concernant les documents à fournir et le plan de financement à préparer rendront l’accès à la procédure de gestion directe plus difficile pour les petites entreprises. Cela sera notamment dû à l’augmentation des frais de conseil liés à l’accroissement des exigences.

Une situation inimaginable en France : non seulement le dessaisissement du débiteur y est impossible en procédure de sauvegarde et rare en pratique lors de la période d’observation en redressement judiciaire. De plus, la désignation d’un administrateur judiciaire en procédure de redressement judiciaire est facultative si le débiteur a moins de 20 salariés et un chiffre d’affaires hors taxes inférieur à trois millions d’euros.


La procédure de gestion directe par le débiteur non dessaisi après la réforme du 1er janvier 2021 – l’impact sur la pratique de la gestion directe et de la surveillance par un administrateur

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