Crypto-actifs et procédures d’insolvabilité

Par Giulio Cesare Giorgini, Maître de conférences à l’Université Côte d’Azur (CNRS, GREDEG), Directeur du M2 Droit et pratique du commerce international

Publié en 2008 par Satoshi Nakamoto, individu ou collectif dont l’identité véritable demeure encore à ce jour entourée de mystère, le manifeste du bitcoin a introduit le concept de crypto-monnaie et de crypto-actif. Ce manifeste a posé les bases conceptuelles d’une technologie d’authentification inédite : la chaîne de blocs ou blockchain qui est au coeur du fonctionnement du bitcoin et des crypto- actifs. Si ses caractéristiques ne sont pas totalement uniformes et standardisées, la blockhain présente un attribut commun dans toutes ses applications : sa capacité de garantir l’authenticité d’une information grâce à un système non-centralisé (Distributed ledger technology, littéralement technologie de registre partagé ou, selon la terminologie officielle française, dispositif d’enregistrement électronique partagé ou DEEP). Nulle intervention d’un tiers de confiance pour garantir l’authenticité des entrées d’un tel registre : ces entrées ou blocs sont stockées chronologiquement l’une après l’autre entre les différentes machines participantes (noeuds), donnant ainsi lieu à une chaîne partagée. L’intégrité du registre est assurée par un mécanisme de consensus entre les machines participantes, ce consensus traduisant leur acceptation de la validité des blocs enregistrés. Les blocs étant enchaînés, la modification d’un bloc requiert de modifier tous les blocs postérieurs. Par conséquent, la fiabilité du registre se renforce progressivement.

L’intérêt des crypto-actifs réside dans la possibilité théorique d’être échangés de manière quasi-instantanée, en ignorant les divisions de l’espace international et ce pour un montant de frais significativement inférieur, si ce n’est dérisoire en réalité, aux opérations bancaires traditionnelles. Même si les applications réelles des crypto-actifs contredisent la promesse d’un anonymat complet, leur mode de fonctionnement, de pair à pair, exclut en principe l’intervention d’un quelconque tiers de confiance et donc le contrôle que ce tiers pourrait exercer. Pour certains partisans, leur développement s’accompagne d’une remise en question fondamentale du rôle des intermédiaires et de l’État. Comme de nombreuses nouvelles technologies, la blockchain nourrit donc de nombreux fantasmes, exacerbés par le comportement spéculatif de certains investisseurs.

Ainsi, les annonces se multiplient. Au moment où nous écrivons ces lignes, le nouveau maire de New York vient de déclarer son intention de faire de sa ville le centre de l’industrie des crypto-monnaies et de percevoir ses trois premiers traitements en bitcoins. De même, la société Facebook, aujourd’hui devenue Meta, poursuit son projet d’introduire une nouvelle crypto-monnaie, la Libra renommée Diem. Un sentiment d’urgence traverse donc le droit. Les études sur la blockchain s’intensifient et les législateurs, tant au niveau national qu’européen, multiplient les initiatives. Le législateur français a été l’un des premiers en Europe à s’intéresser aux technologies de registre distribué, dans le prolongement de la loi n° 2015-990 du 7 août 2015 (dite Loi Macron), vraisemblablement avec l’intention de se poser en qualité de référence en la matière. La France a ainsi notamment édicté une définition des actifs numériques et introduit une sûreté spécifique, le nantissement sur titres financiers enregistré sur une blockchain. Au niveau régional, après une première série d’instruments visant le contrôle des crypto-actifs dans la perspective de la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme, notamment par la directive (UE) 2018/843 du 30 mai 2018, transposée en droit français par la loi dite PACTE, l’ordonnance n° 2020-115 du 12 février 2020 et ses décrets d’application, l’Union s’est véritablement saisie du sujet avec une proposition de règlement européen sur les crypto-actifs. Cette proposition a le mérite de prévoir une définition à vocation uniforme des crypto-actifs. Enfin, au niveau proprement international, le Groupe d’Action Financière (GAFI) a diffusé en mars 2021 son sixième projet de nouvelles lignes directrices en la matière ; de même la Banque des Règlements Internationaux (BRI) a publié le résultat de ses recherches sur le traitement prudentiel des actifs numériques.

Si l’on met de côté les impératifs liés à la lutte contre la criminalité, déjà évoqués, les initiatives répertoriées s’organisent autours de finalités bien identifiées : améliorer la protection des investisseurs tout en préservant l’innovation technologique, cette dernière étant perçue comme un facteur de progrès. Certes, l’impact de la révolution liée à la technologie DEEP mérite sans doute d’être redimensionné, ne serait-ce que parce que l’efficience économique des crypto-actifs demeure très débattue pour le moment. Pourtant, le recours aux crypto-actifs est appelé vraisemblablement à se développer, de sorte que les praticiens de l’insolvabilité seront confrontés de manière croissante à cette typologie d’actifs. Or les crypto-actifs se fondent sur une technologie ontologiquement internationale si ce n’est même a-nationale dont les caractéristiques techniques sont susceptibles de constituer un obstacle à la réalisation des fonctions et des objectifs du droit de l’insolvabilité : la hiérarchisation des intérêts, la normalisation du risque de défaillance, la libération des énergies ou encore la sanction de la fraude.

Ces enjeux théoriques s’accompagnent d’enjeux techniques significatifs. Les crypto- actifs constituent indéniablement une valeur qui, si volatile fût-elle, doit être maximisée dans le cadre de la procédure d’insolvabilité. Mais leurs caractéristiques technologiques exercent une influence déterminante sur l’effectivité des droits du débiteur, de ses créanciers, de ses garants ou même des tiers, influence qui est renforcée lorsque les crypto-actifs sont l’objet de contrats intelligents directement codés sur la chaîne de blocs. Le sort des sûretés constituées sur des crypto-actifs ou encore des actions en revendication de la propriété exercées sur de tels actifs, voilà d’évidentes illustrations susceptibles d’être évoquées, sans que cette liste ne soit, évidemment, limitative. Aussi, sans prétendre à l’exhaustivité, et dans le prolongement du projet Deep Law for Tech (DL4T) développé à Université Côte d’Azur, la présente étude entend-elle identifier les principaux obstacles à une prise en considération efficiente des crypto-actifs dans le cadre des procédures d’insolvabilité, notamment transnationales, et formuler de possibles solutions. Or la nature même des crypto-actifs élude la discipline collective, d’une part (I), et cette résistance requiert une adaptation des pratiques professionnelles et peut-être même du régime des procédures d’insolvabilité, d’autre part (II).

I. La résistance des crypto-actifs à la discipline de la procédure d’insolvabilité

La résistance des crypto-actifs à la discipline de la procédure d’insolvabilité est d’abord générale : elle procède du caractère incertain de leur qualification juridique (1). Mais, ensuite, cette résistance est aussi spéciale car elle s’enracine dans les applications concrètes des crypto-actifs dans les opérations d’affaires (2).

1. Les incertitudes liées à la qualification juridique des crypto-actifs

Les crypto-actifs sont avant tout une technologie, non un concept juridique. Par conséquent, leur qualification peut différer d’un ordre juridique à l’autre. Malgré leur nom, peut-on d’ailleurs parler véritablement d’actifs, susceptibles d’entrer directement dans le patrimoine du débiteur ou de ses créanciers ? Certes, le manifeste de Nakamoto se réfère expressément à la notion de propriété (ownership) mais cette référence – surprenante si l’on considère les spécificités propres des crypto-actifs – n’est pas significative car il est douteux que Nakamoto ait pris en considération toutes les implications juridiques du terme utilisé. Malgré cela, plusieurs considérations paraissent prôner une réponse affirmative. Ainsi, le droit comparé révèle qu’après d’indéniables hésitations – on songe notamment à l’affaire Mt. Gox, largement relayée – la qualification de biens s’impose progressivement, consacrée tant par le juge que par le législateur national. En France, le Conseil d’État a qualifié le bitcoin de bien meuble incorporel dans un arrêt remarqué et, dans le même sens, le droit français édicte désormais que les titres inscrits sur un DEEP soumis à la législation française sont inscrits « au nom du propriétaire des titres », le transfert de la propriété s’opérant par le simple enregistrement du cessionnaire dans le DEEP, sous réserve de la régularité du titre de propriété du cédant.

Aussi, même en l’absence d’une définition européenne ou internationale autonome, la solution semble-t-elle largement partagée : les crypto-actifs seraient des biens susceptibles d’appropriation. Toutes les applications du droit de propriété devraient être alors normalement envisageables. Mais cette qualification n’épuise pas la problématique posée car la propriété, fût-elle un droit fondamental, est dépourvue d’une existence autonome et les crypto-actifs ne sont pas des biens comme les autres… En effet, en l’absence de système centralisé, ces biens sont, par définition, en contact permanent et simultané avec plusieurs ordres juridiques. Pourtant, cette internationalité ne constitue pas nécessairement un obstacle insurmontable. Hors l’hypothèse d’une procédure d’insolvabilité en cours, le principe d’autonomie de la volonté devrait permettre aux parties de choisir la loi applicable. Si les parties n’ont pas exprimé de choix, lorsque le titulaire du crypto-actif peut être qualifié de consommateur, sa propre loi devrait s’appliquer et, à défaut, si un prestataire de services peut être identifié, la loi dudit prestataire devrait recevoir application, l’éventuelle application des lois de police devant être réservée. Mais en dehors de ces situations, il faut bien admettre qu’il n’existe pas de consensus en matière de critère de rattachement à appliquer.

Dans l’hypothèse d’une procédure d’insolvabilité transfrontière ouverte au sein de l’Union Européenne, les effets de la procédure à l’égard des crypto-actifs seront régis par les dispositions du règlement (UE) 2015/848 (Règlement Européen Insolvabilité ou REI). Or le REI n’édicte aucune règle matérielle visant spécifiquement cette variété particulière d’actifs, de sorte que cette question demeure soumise aux règles de conflit de l’instrument. La lex fori concursus devrait alors s’appliquer en principe (art. 7). En effet, la règle de conflit applicable aux systèmes de paiement et marchés financiers (art. 12) ne paraît pas pertinente, pas plus que celle édictée pour les droits soumis à enregistrement (art. 14) ou encore la règle prévue en vue de la protection du tiers acquéreur de bonne foi (art. 17), ces dernières dispositions visant expressément les registres publics, c’est-à-dire dont l’authenticité est garantie par une autorité étatique. Par conséquent, le droit national de l’État d’ouverture déterminerait pour l’essentiel le statut des crypto-actifs dans le cadre de la procédure d’insolvabilité. Cette solution n’est pas de nature nécessairement à rassurer les professionnels dès lors que la plupart des droits nationaux ignorent la notion même de crypto-actifs. Les législateurs nationaux seraient bien avisés de se saisir rapidement de cette difficulté.

2. Les incertitudes liées aux applications des crypto-actifs

Les crypto-actifs constituent une valeur susceptible d’applications très diverses. La présence de ce type de valeur est une source de complexification dès lors qu’elle droit être prise en considération dans le cadre d’une procédure d’insolvabilité. Pour s’en convaincre il suffit de considérer leur fonction de paiement, illustration d’autant plus topique que, au sein des crypto-actifs, les crypto-monnaies constituent vraisemblablement la catégorie d’actifs que les professionnels auront l’opportunité de rencontrer le plus fréquemment. La référence terminologique à la notion de monnaie pourrait laisser penser que ces actifs particuliers constituent à proprement parler une monnaie. Pourtant la plupart des droits nationaux écarte expressément cette possibilité même s’il est loisible de citer l’exemple du Salvador qui a récemment décidé que le bitcoin serait sa deuxième devise légale, avec le dollar américain. Cependant la jurisprudence témoigne d’applications où les crypto-actifs ont été considérés des moyens de paiement ou assimilés à de la monnaie. Or une telle assimilation dans le cadre de la procédure d’insolvabilité ne soulève pas toujours les mêmes difficultés. Pour les créances libellées en une crypto-monnaie n’ayant pas cours légal dans l’État d’ouverture et sous réserve du jeu des lois de police nationales, aucun obstacle particulier ne semble s’opposer à ce que la crypto-monnaie soit traitée comme une devise étrangère. Cela conduirait dans la plupart des hypothèses le créancier déclarant à devoir convertir le montant de la créance dans la monnaie légale, par exemple en euros.

L’utilisation de crypto-actifs en tant que moyen de paiement soulève aussi une difficulté particulière en matière de compensation entre créances réciproques. Parce qu’elle constitue un moyen de paiement qui ignore l’interdiction de payer instaurée par la procédure d’insolvabilité, la compensation est généralement encadrée dans les régimes d’insolvabilité nationaux. Au sein de l’Union européenne, le REI soumet l’opposabilité de la compensation à la procédure d’insolvabilité à la lex fori concursus (art. 7, §2, d) et m)) tout en édictant une disposition favorable au jeu de cette exception de paiement (art. 9 §1). Si les créances réciproques sont toute libellées dans la même crypto-monnaie et, encore une fois, sous réserve des lois de police, la compensation devrait pouvoir jouer directement, sans la nécessité d’une conversion préalable en monnaie légale dès lors que les conditions posées sont réunies. Si l’une des créances est libellé en monnaie légale, la conversion de la créance libellée en crypto-monnaie s’imposerait, ce qui est susceptible d’avoir un impact important sur le résultat de l’opération de compensation en fonction de la volatilité de la crypto-monnaie utilisée.

II. L’adaptation de la procédure d’insolvabilité aux spécificités des crypto-actifs

La résistance des crypto-actifs à la discipline collective exacerbe l’acuité de l’action des praticiens de l’insolvabilité pour assurer la réalisation des buts de la procédure. Ces professionnels sont donc appelés à un important effort d’adaptation de leurs diligences, quelle que soit la situation concrète et, notamment, que le débiteur insolvable détienne des crypto-actifs directement, d’une part (1), ou via un intermédiaire, d’autre part (2).

1. L’adaptation au débiteur insolvable détenant directement des crypto-actifs

Concrètement, les crypto-actifs sont stockés dans un portefeuille (wallet) consistant en une suite de lettres et de chiffres générée aléatoirement comportant deux parties, ou clefs cryptographiques : la première est dite publique, car elle vocation à être connue de tous ; la seconde dite privée doit normalement être connue du seul détenteur du portefeuille de crypto-actifs. La clef publique permet d’identifier le portefeuille alors que la clef privée confère une maîtrise technique effective sur les actifs qu’il contient et permet donc les réaliser, par exemple en les convertissant en une monnaie ayant cours légal. En cas d’ouverture d’une procédure d’insolvabilité à l’égard du titulaire du crypto-actif, le praticien de l’insolvabilité devra d’abord prendre toutes mesures en vue de préserver l’actif du débiteur, c’est-à-dire prendre le contrôle de la clef privée. La difficulté à surmonter consiste à identifier la présence de crypto-actifs dès lors que ces actifs n’ont pas été déclarés par le débiteur, le cas échéant, dans sa demande d’ouverture de la procédure d’insolvabilité ou au cours des contacts postérieurs avec le professionnel. Le droit comparé témoigne de l’existence d’obligations positives de coopération incombant au débiteur dans ses relations avec le praticien d’insolvabilité, lesquelles fondent une véritable obligation de révélation en la matière.

Si le crypto-actif est grevé d’une sûreté au bénéfice d’un créancier, le praticien pourra aussi s’appuyer sur la déclaration de créance de ce dernier, la plupart des lois nationales imposant de faire état de la garantie lors de la production de la créance afin de rendre la garantie opposable à la procédure d’insolvabilité. Mais même en l’absence de toute information, une analyse des flux de trésorerie permettra de révéler l’existence de crypto-actifs, par exemple lorsque de la trésorerie a été virée à un organisme d’échange. Dans cette hypothèse, et sous réserve du recours à des techniques faisant obstacle à la traçabilité des fonds, l’association du nom du débiteur à une clef publique sera relativement aisée même lorsque le registre distribué ne conserve pas le nom du titulaire contrôlant la clef publique d’un certain compte. Les dispositions du droit répressif pourront de surcroît faciliter l’action du praticien. Concrètement, l’adéquation entre le coût des recherches et l’avantage procuré en termes d’actifs identifiés et recouvrés constituera l’enjeu essentiel des diligences du professionnel.

Les crypto-actifs ayant été identifiés, le praticien devra veiller à s’en assurer le contrôle puis à en organiser le transfert. En effet, en l’absence d’un tiers de confiance qui puisse garantir l’efficacité de l’effet réel de la procédure et le respect des règles du dessaisissement (on songe ainsi au sort des comptes bancaires), la procédure d’insolvabilité doit s’assurer une maîtrise effective de l’actif, la technologie des registres partagés étant susceptible de rendre impossible toute exécution forcée. Une telle maîtrise passe par le contrôle de la clef privée. Dans l’hypothèse où un créancier serait titulaire d’une sûreté sur le crypto-actif, il est envisageable que celui-ci contrôle aussi directement cette clef privée. A priori, la maîtrise effective de l’actif devrait lui permettre d’invoquer l’existence d’un droit de rétention dont l’opposabilité serait soumise à la lex fori concursus. L’absence de dispositions spécifiques édictées dans les droits nationaux risque à cet égard de soulever des difficultés même si l’efficacité concrète du droit de rétention est en principe indiscutable, sous réserve du développement de nouveaux systèmes de registres partagés modifiables sur ordre judiciaire. Enfin, dès lors que les crypto-actifs ne sont pas détenus par un intermédiaire, la clef privée constitue le moyen essentiel d’apporter la preuve du droit de propriété sur les crypto-actifs, par exemple dans l’hypothèse d’une procédure de revendication.

Les praticiens et les juridictions devront donc adapter leurs pratiques pour prendre en considération ce mode particulier de preuve.

2. L’adaptation au débiteur insolvable détenant des crypto-actifs via un intermédiaire

A la différence de ce que pourraient laisser penser les origines du bitcoin, et le mythe d’une désintermédiation totale, la plupart des titulaires de crypto-actifs n’exercent pas un contrôle direct mais ont recours à des intermédiaires, notamment à des fournisseurs de portefeuilles électroniques ou encore à des organismes d’échange. Ces derniers offrent un service essentiel en organisant la conversion des crypto-actifs en monnaie légale (par exemple de bitcoins ou encore d’ether en euros). Ainsi, les plates-formes d’échange mettent en présence les personnes désireuses d’acquérir des crypto-actifs (contre paiement dans une monnaie légale) et les personnes désireuses de les réaliser. Les limitations techniques de la plupart des infrastructures de crypto-actifs ont de surcroît fait la fortune de ces intermédiaires : la promesse d’opérations effectuées instantanément ne pouvant être tenue en raison d’un nombre sans cesse croissant d’échanges, les utilisateurs ont dû se tourner rapidement vers des intermédiaires, créant ainsi un niveau supplémentaire.

L’existence d’un intermédiaire constitue indéniablement un facteur de complication et peut opposer a priori un obstacle insurmontable à l’appréhension et à la réalisation des crypto-actifs dans le cadre d’une procédure d’insolvabilité. Toutefois, si l’intermédiaire est installé dans l’État d’ouverture de la procédure d’insolvabilité ou dans un État membre de l’Union Européenne, la reconnaissance des pouvoirs du praticien de l’insolvabilité ne devrait pas soulever de difficulté. En effet, dès lors que la procédure ouverte entre dans le champ d’application du REI, la décision d’ouverture bénéficiera de la reconnaissance automatique instaurée par l’instrument. En dehors du territoire de l’Union, la reconnaissance sera facilitée si l’État où l’exécution doit être organisée a incorporé la loi-type de la CNUDCI sur l’insolvabilité internationale ou encore dans les États membres de l’OHADA. Cependant, en toute hypothèse, la question des modalités concrètes d’exercice des pouvoirs du praticien sera posée car, en l’espèce, l’intermédiaire détient directement la clef privée de son client. Ce constat conduit à deux analyses possibles. La première est de considérer que l’intermédiaire devient directement propriétaire du crypto-actif, la deuxième qu’il en est simplement le gardien. Aucune solution uniforme ne s’est pour le moment imposée au niveau international ou en droit comparé même s’il semble plus pertinent que le droit de propriété soit être reconnu au client et non à l’intermédiaire dès lors que ce dernier est un professionnel, solution qui assurerait indéniablement au client la protection la plus sûre, notamment dans l’hypothèse d’une défaillance de

l’organisme d’échange lui-même comme l’a démontré l’affaire Mt. Gox déjà évoquée. Toutefois la procédure de revendication mériterait alors d’être significativement repensée. Plus généralement, cette modeste contribution ne saurait constituer une étude systématique. Mais elle témoigne que le droit de l’insolvabilité – parce qu’il est au coeur des mécanismes de normalisation du risque et de résilience du marché – constitue un formidable révélateur des implications d’un développement des crypto-actifs et des registres partagés.

Giulio Cesare Giorgini est maître de conférences à l’Université Côte d’Azur (Nice, France). Il est membre du Groupe de Recherche en Droit, Economie et Gestion (GREDEG – UMR CNRS n° 7321), du Réseau universitaire Normes Sciences et Techniques, de la Société de Législation Comparée et du réseau européen Trans Europe Experts. Il dirige le M2 Droit et Pratique du Commerce International à l’Institut de la Paix et du Développement (UCA). Ses centres d’intérêt scientifique sont le droit des entreprises en difficulté et le droit international des affaires. Il est consultant et arbitre.
E-mail : giulio-cesare.giorgini@univ-cotedazur.fr


Crypto-actifs et procédures d’insolvabilité

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