Crise sanitaire et risque de forum shopping : l’intérêt des limites introduites par le Règlement Insolvabilité du 20 juin 2015

Laura Sautonie-Laguionie, Professeur agrégé à l’Université de Bordeaux Responsable du Pôle insolvabilité du réseau Trans Europe Experts

La crise sanitaire liée à la Covid-19 a surpris tous les Etats et tous les peuples. Si la crainte immédiate a naturellement été celle d’une forte contamination des populations, les répercussions économiques de la pandémie sont très vite apparues comme risquant d’être dramatiques. Il importait alors de réagir pour proposer aux acteurs économiques, et en premier lieu les entreprises, des mesures d’accompagnement qui leur permettent de résister à la crise. Si pendant un temps, il a pu être espéré que cette crise soit d’une durée relativement limitée, à l’heure où s’écrivent ces lignes, il apparaît en réalité que la crise sanitaire est durable, et que, partant, la crise économique qui en résulte ne pourra être surmontée rapidement.

Au sein de l’Union Européenne, chaque Etat s’est efforcé de prendre des mesures d’urgence pour limiter l’impact économique de la crise sanitaire. Les réponses apportées ont été de différentes natures, et de différente ampleur. On observera que ces législations ont le plus souvent été adoptées dans des délais extrêmement brefs, souvent avant la fin mars, et ce en plein confinement. Il s’en est naturellement suivi des ajustements, puis une réflexion à plus long terme, une fois l’effet de sidération surmonté.

Au sein de ces législations « spéciales Covid », le droit des entreprises est naturellement particulièrement enrichi, et ce tant par des mesures de soutien et d’accompagnement, que par des mesures dérogatoires en termes de délais ou de procédures. Le premier effet de ces mesures de soutien a été de limiter le nombre d’ouverture de procédures d’insolvabilité. En France, l’année 2020 sera celle d’une baisse de près de 40% des procédures collectives ouvertes par rapport à l’année précédente. Mais chacun sait que l’année 2021 connaîtra un pic important car, une fois passé le bénéfice des mesures d’accompagnement, plusieurs secteurs particulièrement touchés ne pourront faire l’économie d’une procédure judiciaire de traitement des difficultés.

Pour les entreprises qui ont une activité internationale, les choix de chacun des législateurs européens peuvent paraître décisifs : critères d’appréciation de l’insolvabilité ; conditions assouplies pour la responsabilité des dirigeants, notamment s’agissant de l’obligation de demander l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité ; sort des actions révocatoires ; accès des entreprises en difficultés à des financements spéciaux etc… La crise sanitaire conduit, plus que jamais, à une concurrence des droits nationaux en termes d’attractivité. Aussi est-il possible de se demander si cela ne risque pas d’accroître les tentatives de forum shopping s’agissant du tribunal compétent, et partant du droit applicable, pour une procédure d’insolvabilité en Europe?

Le Règlement européen sur les procédures d’insolvabilité, lors de sa révision le 20 juin 2015, a introduit de nouvelles dispositions pour tenter de limiter le forum shopping. Selon les considérants 5 et 25, « il est nécessaire, pour assurer le bon fonctionnement du marché intérieur, d’éviter que les parties ne soient incitées à déplacer des avoirs ou des procédures judiciaires d’un État membre à un autre en vue d’améliorer leur situation juridique au détriment de la masse des créanciers (forum shopping) » et « le présent règlement devrait contenir un certain nombre de garanties visant à empêcher la recherche frauduleuse ou abusive de la juridiction la plus favorable ».

L’efficacité de ces garanties va être éprouvée dans le contexte actuel, et il importe que les juges se saisissent de ces nouveaux outils pour éviter tout contournement des critères de compétence légalement définis. Les limites ainsi créées sont d’une part, générales et valent quelle que soit la taille de l’entreprise, et d’autre part, ciblées sur les groupes de sociétés, qui ont été à l’origine des plus grandes affaires de forum shopping.

Selon l’article 3 du Règlement européen, « les juridictions de l’État membre sur le territoire duquel est situé le centre des intérêts principaux du débiteur sont compétentes pour ouvrir la procédure d’insolvabilité [principale]. Le centre des intérêts principaux correspond au lieu où le débiteur gère habituellement ses intérêts et qui est vérifiable par des tiers. ». L’article précise que pour les personnes morales, le centre des intérêts principaux (CIP) est présumé être au lieu du siège social statutaire tandis que pour les personnes physiques professionnelles, il est présumé se situer au lieu principal d’activité.

A l’occasion de la révision du Règlement du 29 mai 2000, et compte tenu du contentieux lié au forum shopping, le législateur européen a introduit deux protections générales de nature à faire respecter ce critère de compétence. D’une part, en déjouant les transferts récents de siège (A), et, d’autre part, en imposant une vérification de compétence au juge (B).

a. La lutte contre les transferts de siège

Sous l’empire du Règlement du 29 mai 2000, la CJCE avait retenu que le centre des intérêts principaux doit s’apprécier à la date de la demande d’ouverture d’une procédure. Le Règlement révisé va plus loin : selon l’article 3, les présomptions de CIP qu’il institue, cèdent lorsque le débiteur aura déplacé son siège social ou le centre principal de son activité dans les trois mois qui précèdent l’ouverture de la procédure et ce afin « d’empêcher la recherche frauduleuse ou abusive de la juridiction la plus favorable ». Dans une telle situation, le débiteur ne bénéficie plus des présomptions instituées par l’article 3 du Règlement. Il lui appartient donc de saisir le juge du lieu où se situe « le centre des intérêts principaux » qui « correspond au lieu où le débiteur gère habituellement ses intérêts et qui est vérifiable par des tiers » selon l’article 3. Naturellement, il saisira le tribunal du lieu de son nouveau siège social ou de son nouveau lieu principal d’activité. Mais le transfert ayant été opéré depuis moins de trois mois, il devra établir que les critères de l’article 3 sont réellement satisfaits en ce nouveau lieu.

Dans le contexte actuel, cette règle est particulièrement bienvenue car elle permettra d’écarter toute manipulation du critère de compétence par le biais d’un déplacement artificiel et récent du CIP, en faisant peser la charge de la preuve de la réalité du lieu du CIP sur le débiteur.

Néanmoins, comme tout critère automatique fonction d’un seuil, il pourra être contourné par un minimum d’anticipation, dès lors que le siège social ou le lieu principal d’activité seront déplacés plus de trois mois avant l’ouverture de la procédure. On peut à cet égard regretter que le législateur européen n’ait pas retenu un délai plus long, tel celui de six mois retenu par exemple en France où un dispositif voisin existe depuis longtemps. Un déplacement récent du siège social ou du lieu d’activité devrait toutefois alerter les juges, et les conduire à faire preuve d’encore plus de vigilance, dans la mise en oeuvre de l’autre limite au forum shopping, le contrôle de compétence.

b. Le contrôle de la compétence internationale du tribunal

Même si le juge européen avait précisé assez tôt la nécessité pour le tribunal saisi de vérifier sa compétence lors de l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité, la révision du Règlement du 29 mai 2000 a été l’occasion de remédier à un relatif échec en la matière. Ainsi la Commission européenne a pu constater qu’en pratique, et selon les Etats, cette vérification de compétence n’était pas toujours faite. C’est donc désormais l’article 4 du Règlement révisé qui oblige le tribunal non seulement à vérifier d’office sa compétence mais également à s’en justifier en motivant sa décision. Selon ce texte, « la juridiction saisie d’une demande d’ouverture d’une procédure d’insolvabilité examine d’office si elle est compétente en vertu de l’article 3. Dans sa décision d’ouverture de la procédure d’insolvabilité, la juridiction indique les fondements de sa compétence, et précise notamment si sa compétence est fondée sur le paragraphe 1 ou 2 de l’article 3 », ce qui doit la conduire à indiquer si elle ouvre une procédure principale, territoriale ou secondaire.

Il n’est pas certain que les juges nationaux aient pleinement intégré la portée de cet article. Il leur faut en effet désormais s’interroger d’office sur leur compétence dès qu’apparaît une possible application du Règlement insolvabilité, et donc dès que le dossier connaît un élément d’extranéité pertinent. Or, telle n’est pas encore la pratique judiciaire, comme le montre un récent arrêt de la Cour de cassation française. Compte-tenu des risques accrus de forum shopping en période de crise économique, il importe que l’article 4 soit désormais pleinement intégré aux pratiques des tribunaux.

Pour s’assurer que les règles de compétence seront bien respectées, le législateur européen a complété le dispositif par une nouvelle règle matérielle commune en créant une voie de recours fondée sur la contestation de la compétence internationale du tribunal ayant ouvert la procédure principale. Ainsi l’article 5 du Règlement révisé dispose que « le débiteur ou tout créancier peut attaquer devant une juridiction la décision d’ouverture de la procédure principale pour des motifs de compétence internationale », le texte précisant que les droits nationaux peuvent étendre la voie de recours à d’autres parties, ou admettre d’autres motifs de contestation. Par cette voie de recours, introduite dans tous les Etats européens afin d’éviter les disparités de traitement, le nouveau Règlement garantit à tous les créanciers, et spécialement aux créanciers étrangers, un droit effectif au juge protégé par l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Si un débiteur parvient à tromper le tribunal saisi sur la situation du centre de ses intérêts principaux, pensant notamment tirer parti d’un droit « spécial Covid » plus favorable, il importe que les créanciers, qui s’estimeraient menacés, se saisissent du nouvel article 5 pour contester la compétence du tribunal de la procédure.

Les articles 3, 4 et 5 forment désormais un véritable arsenal anti forum shopping, dont l’efficacité repose grandement sur la vigilance des juges et leur sensibilisation à la possible extranéité de certains dossiers.

Sous l’empire du Règlement du 29 mai 2000, les plus grandes affaires de forum shopping ont concerné les groupes de sociétés, et c’est également à leur égard que le Règlement révisé s’est efforcé d’apporter des limites efficaces.

Lorsqu’un groupe de sociétés a une activité transfrontalière, la détermination du tribunal compétent et du droit applicable est d’une importance accrue. Faute de personnalité juridique du groupe, les critères de compétence ont vocation à être appliqués entité par entité. Si les filiales sont situées dans des Etats différents, on comprend immédiatement que l’articulation entre les différentes procédures, soumises à des tribunaux distincts et des droits locaux différents, est complexe. Dans le silence du règlement du 29 mai 2000, la pratique a tenté de remédier à ces inconvénients par deux moyens : des protocoles d’accords entre les praticiens des différentes procédures afin de trouver un modus operandi cohérent, et un regroupement des procédures au lieu du siège social de la société mère. Il s’agit dans ce dernier cas de renverser la présomption édictée par l’article 3, et de considérer que le centre des intérêts principaux ne se situe pas au lieu du siège social de la filiale, mais à celui de la société mère, au motif que c’est elle qui prendrait toutes les décisions déterminantes pour la filiale. Si cette pratique n’est pas en elle-même illicite, encore faut-il s’assurer que c’est bien le siège social de la société mère qui constitue le lieu où le débiteur gère habituellement ses intérêts et qu’il s’agit du lieu vérifiable par les tiers. Or, les tribunaux ont eu tendance à admettre sans doute trop facilement le renversement de la présomption de l’article 3, ce qui a conduit à plusieurs réactions de la CJUE, afin que le regroupement des procédures au siège de la société mère ne devienne ni systématique ni automatique. Il n’en demeurait pas moins que les juges appréciaient avec une certaine souplesse le renversement de la présomption de l’article 3, car, au fond, le regroupement des procédures en un même lieu permettait de placer l’ensemble des sociétés du groupe sous un même droit applicable et sous le contrôle d’un même tribunal. Le traitement des difficultés à l’échelle du groupe pouvait sembler plus facile. Mais cet objectif louable ne doit pas faire oublier que cela a aussi conduit à un forum shopping motivé en réalité par la recherche du droit national le plus clément. Et naturellement, la crise économique actuelle ne peut qu’inciter de nouveau à ce type de manipulation des critères de compétence.

Il importe alors de se demander si les nouvelles solutions édictées par le Règlement révisé ne doivent pas conduire à limiter ce regroupement des procédures. Des dispositions spécifiques aux groupes de sociétés ont en effet été introduites au chapitre V. S’il n’est pas question d’ouvrir une procédure pour le groupe, l’obstacle de la personnalité juridique étant infranchissable, les textes créent, d’une part, des devoirs de coopération et de communication entre les acteurs des procédures (tribunaux et praticiens de l’insolvabilité), et, d’autre part, une procédure de coordination collective, sorte de procédure chapeau permettant de trouver une issue commune aux différentes procédures ouvertes pour les entités du groupe.

Est-il alors encore possible de regrouper les procédures d’un groupe au lieu du CIP de la société mère par un renversement de la présomption de l’article 3 pour les filiales en difficulté ? Le considérant 53 du Règlement semble laisser ouverte cette possibilité : « L’instauration de règles relatives aux procédures d’insolvabilité de groupes de sociétés ne devrait pas limiter la possibilité, pour une juridiction, d’ouvrir une procédure d’insolvabilité à l’égard de plusieurs sociétés d’un même groupe et d’exercer sa compétence en tant que juridiction unique, si elle constate que le centre des intérêts principaux de ces sociétés se situe dans un seul État membre. » Mais on voit bien qu’une telle pratique est conditionnée au constat que le CIP de toutes les sociétés concernées se situe en un même lieu. Et compte tenu des nouvelles obligations instituées par l’article 4, il appartiendra au juge saisi de vérifier d’office si tel est bien le cas. Il devrait s’en suivre une appréciation plus stricte du renversement de la présomption de l’article 3, même pour un groupe de sociétés intégrées, dès lors que désormais, le règlement offre des mécanismes pour que le traitement des difficultés soit pensé au niveau du groupe, même en cas de procédures ouvertes sur des sols distincts. La question reste toutefois discutée en doctrine.

Le contexte actuel accroit la concurrence des droits nationaux, compte tenu des législations prises à une fréquence accrue pour lutter contre les conséquences économiques de la Covid-19. Partant, le forum shopping risque lui aussi de jouer à plein dans les prochains mois. Il faut donc que les tribunaux s’emparent des nouveaux outils à leur disposition, et se saisissent systématiquement de leurs nouvelles obligations, afin de faire preuve d’une vigilance accrue à l’égard des possibles manipulations des critères de compétence. Les enjeux sont plus importants que jamais, et il importe de ne pas laisser prospérer des déplacements de CIP qui ne seraient fondés que sur la recherche du droit local le plus favorable.

Est Professeur agrégé à l’Université de Bordeaux et déléguée de la France à la CNUDCI. Elle enseigne le droit des entreprises en difficulté, dans ses aspects internes et européens, le droit des sociétés et le droit des contrats. Elle a notamment dirigé un ouvrage de commentaire du règlement insolvabilité du 20 mai 2015 à la société de législation comparé et coordonne un groupe de chercheurs sur la directive du 20 juin 2019. Elle est consultante.
E-mail : laura.sautonie@u-bordeaux.fr


Crise sanitaire et risque de forum shopping : l’intérêt des limites introduites par le Règlement Insolvabilité du 20 juin 2015

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