« Changement climatique » en Allemagne dans le droit des entreprises en difficulté : la loi de restructuration et de stabilisation des entreprises « StaRUG »

Par Stefan Ludwig, Rechtsanwalt (Avocat en Allemagne), spécialiste en droit de l’insolvabilité (Allemagne), et Ronan Dugué, Avocat et Rechtsanwalt (Avocat en Allemagne)

En vue de la transposition de la directive européenne sur l’introduction de cadres de restructuration préventive, le gouvernement fédéral allemand a présenté le 14 octobre 2020 un projet de loi sur l’évolution du droit de la restructuration et de l’insolvabilité (Sanierungs- und Insolvenzfortentwicklungsgesetz, en version abrégée : SanInsFoG). Ce projet était basé sur un précédent projet de loi du ministère fédéral de la Justice et de la Protection des consommateurs (BMJV) daté du 18 septembre 2020. Ce projet de loi a été profondément modifié en certains points à l’occasion des travaux parlementaires. La procédure législative a débouché sur la loi sur la restructuration et la stabilisation des entreprises (Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz, abrégée par l’acronyme « StaRUG »), entrée en vigueur le 1er janvier 2021.

L’élément central de cette nouvelle loi est la création d’un cadre de restructuration en dehors de la procédure d’insolvabilité. Ce texte vise à permettre aux entreprises de se restructurer au stade de la cessation des paiements imminente, sans dessaisissement, en négociant un plan de restructuration, et d’éviter ainsi l’insolvabilité.

L’introduction de la loi StaRUG vient combler le fossé entre la restructuration en dehors de tout cadre judiciaire et la restructuration via une procédure d’insolvabilité. En effet, la loi StaRUG élargit la boîte à outils d’instruments favorisant la restructuration des entreprises, en offrant un type de procédure de restructuration en dehors d’une procédure d’insolvabilité mais cependant doté de méthodes de restructuration éprouvées du droit de l’insolvabilité. Cet outil représente ainsi une étape majeure en faveur de l’amélioration du climat des restructurations en Allemagne.

Le cadre de restructuration et d’assainissement est conçu comme une loi autonome dans le cadre du projet SanInsFoG. Il ne s’agit donc pas – contrairement aux Pays-Bas, par exemple – d’intégrer ces nouvelles dispositions au code ou à la loi régissant les procédures collectives ordinaires mais bien de les en séparer dans une loi distincte, dite StaRUG. C’est la première fois en Allemagne qu’un ensemble d’instruments spécifiques en faveur de la réorganisation des entreprises est créé en dehors du cadre de la procédure d’insolvabilité de droit commun, cette dernière étant conçue comme une procédure unique pouvant tendre tout à la fois au redressement, à la cession ou à la liquidation.

La loi StaRUG contient les éléments fondamentaux suivants, dont le contenu sera examiné en détail dans cette étude :

  • La détection précoce des situations de crise et la gestion des crises,
  • Un cadre de stabilisation et de restructuration (en particulier le plan de restructuration et les instruments de restructuration et de stabilisation) et
  • La médiation de la restructuration, une sorte de mandat ad hoc à l’allemande.

En vertu de l’article 1er de la loi StaRUG, les dirigeants des personnes morales et des sociétés sans personnalité juridique au sens de l’article 15a alinéa 1er phrase 3, et alinéa 2 du Code de l’insolvabilité allemand (Insolvenzordnung, en abrégé : InsO) sont désormais expressément tenus de surveiller en permanence les évolutions susceptibles de mettre en danger la pérennité de la société. Cela nécessite la mise en place de ce que l’on appelle des « systèmes d’alerte précoce », qui peuvent être conçus différemment selon la taille, le secteur, la structure ou encore la forme juridique de l’entreprise.

Dès la notification du projet de restructuration au tribunal chargé de la restructuration nouvellement crée par ladite loi, les dirigeants doivent, selon l’article 32, alinéa 1er de la loi StaRUG, conduire l’affaire de restructuration avec « la diligence d’un dirigeant de la restructuration prudent et consciencieux » et s’abstenir de prendre des mesures qui compromettent l’objectif poursuivi par la restructuration. Les dirigeants doivent également préserver les intérêts des créanciers dans leur ensemble. Contrairement au projet de loi du gouvernement, l’obligation de protéger les intérêts des créanciers ne s’applique pas de façon générale à compter de la survenance de l’insolvabilité imminente mais seulement à partir du moment où une juridiction a été saisie de l’affaire de restructuration. En cas de violation d’une telle obligation par un dirigeant, à l’exclusion des créanciers, seule l’entreprise elle-même, – en pratique il s’agira surtout de l’administrateur de l’insolvabilité – peut faire valoir des demandes de dommages-intérêts.

En contrepartie, le régime d’engagement de la responsabilité des dirigeants est également assoupli. En effet, les paiements effectués dans le cours normal des affaires, en particulier ceux qui contribuent au maintien de l’activité de l’entreprise, ne sont plus – malgré l’existence d’un surendettement – susceptibles de fonder l’engagement de la responsabilité au titre de l’article 15b de l’InsO. Le nouvel article 15b de l’InsO résulte du transfert dans le Code de l’insolvabilité, pour toutes les formes de sociétés, des dispositions relatives à la responsabilité des paiements effectués par les dirigeants après la survenance de l’état d’insolvabilité. Ces dispositions étaient auparavant éparpillées dans les différentes lois relatives à chacune des formes sociales (art. 64 de la loi sur les SARL, art. 92 alinéa 2 de la loi sur les sociétés anonymes, art. 130a du Code de commerce allemand).

La préparation et le vote du plan de restructuration ne nécessitent en principe pas d’implication des tribunaux. Seuls ce que l’on appelle les instruments du cadre de stabilisation et de restructuration exigent la notification du projet de restructuration au tribunal de restructuration et l’intervention de celui-ci. Ces instruments sont les suivants (art. 31 de la loi StaRUG) :

  • Mise en oeuvre d’une procédure judiciaire de vote du plan (vote judiciaire du plan),
  • Homologation judiciaire d’un plan de restructuration (homologation du plan),
  • Examen judiciaire préliminaire des questions significatives pour l’homologation du plan de restructuration (examen préliminaire), et
  • Décisions judiciaires limitant l’exercice des mesures d’exécution individuelles (stabilisation).

L’accès au cadre de stabilisation et de restructuration créé par la loi StaRUG ne sera possible qu’en cas d’insolvabilité imminente (art. 18 de l’InsO) et donc lorsqu’il n’existe encore aucune obligation de déposer une demande d’ouverture d’une procédure d’insolvabilité pour cause d’insolvabilité, c’est-à-dire l’incapacité de payer les dettes échues (art. 17 de l’InsO) et/ou de surendettement (art. 19 de l’InsO).

Conformément à l’article 31 alinéa 1er de la loi StaRUG la condition préalable à l’utilisation des instruments du cadre de stabilisation et de restructuration reste la notification du projet de restructuration au tribunal de restructuration compétent. Selon l’alinéa 2 du même article, les documents suivants doivent être joints à cette requête :

  • Un projet de plan de restructuration ou au moins un concept de restructuration,
  • Une description de l’état des négociations avec les créanciers affectés et
  • Une description des précautions prises par le débiteur pour garantir le respect des obligations qui lui sont imposées par la loi StaRUG.

La procédure devient pendante dès la notification de la requête au tribunal (art. 31, alinéa 3 de la loi StaRUG).

Le tribunal de restructuration peut d’office mettre fin à la procédure (cf. art. 33 de la loi StaRUG), par exemple si le débiteur dépose une demande d’ouverture d’une procédure d’insolvabilité, si une telle procédure d’insolvabilité a été ouverte à son égard ou si des circonstances connues indiquent que la procédure de restructuration notifiée n’a aucune perspective d’être mise en oeuvre. Un manquement grave du débiteur à ses obligations pendant la procédure de restructuration (cf. art. 32 de la loi StaRUG) peut également entraîner la clôture de la procédure de restructuration par le tribunal de restructuration.

La loi StaRUG définit le plan de restructuration (art. 2 et suivants de la loi StaRUG) comme l’instrument clé pour l’élimination de l’insolvabilité imminente ainsi que pour la restructuration et le redressement durable du débiteur concerné. Les exigences relatives à un tel plan correspondent en substance à celles du plan d’insolvabilité. Cela concerne notamment la structure du plan (division en une partie descriptive et une partie dispositive).

Le plan de restructuration peut donc être spécifiquement adapté aux besoins de la situation concrète de restructuration. En particulier, la sélection et l’inclusion peuvent être limitées à certains groupes de créanciers, selon des critères appropriés (art. 8 de la loi StaRUG), afin d’éviter l’obstruction des efforts de restructuration par quelques créanciers récalcitrants.

Le plan de restructuration s’inspire aussi largement des dispositions du plan d’insolvabilité, bien connues des praticiens allemands, en ce qui concerne le contenu (structuration des relations juridiques et modalités de vote).

Les rapports juridiques qui peuvent être aménagés concernent les créances de restructuration (art. 2 alinéa 1er n° 1 de la loi StaRUG) et les droits à une satisfaction séparée (art. 4 alinéa 1er n° 2 de cette même loi). Les termes utilisés sont basés sur les notions comparables de « créances de l’insolvabilité » (art. 38 de l’InsO) et de « droits à une satisfaction séparée » (art. 49 et suivants de l’InsO), connus des procédures d’insolvabilité.

En outre, le plan de restructuration peut comprendre des règles relatives à des stipulations contractuelles annexes ainsi qu’aux droits des détenteurs de parts sociales ou actions. En conséquence, il est également possible de prévoir une conversion de créances en capital, dans laquelle des créances sont converties en droits sociaux, ainsi que toutes les autres mesures portant sur le capital social, autorisées par le droit des sociétés. Contrairement au projet de loi du gouvernement, l’article 7 alinéa 4 de la loi StaRUG ne prévoit plus la possibilité d’une conversion de créances contre la volonté des créanciers affectés.

Une innovation importante concerne la possibilité d’inclure des garanties intragroupe dans le plan de restructuration, ce qui, dans des groupes de sociétés, peut contribuer à prévenir l’insolvabilité de sociétés liées, causée par la seule caution ou garantie donnée pour les engagements de la société débitrice (cf. art. 2 alinéa 4 de la loi StaRUG). La version finale de la loi étend encore la marge de manoeuvre des concepteurs du plan. Alors que le projet de loi du gouvernement ne visait que les filiales, la version finalement adoptée de la loi StaRUG étend cette disposition à toutes les sociétés liées au sens de l’article 15 de la loi allemande sur les sociétés par actions. Cette mesure est destinée à faciliter la restructuration des groupes. Pour le législateur, les intérêts des créanciers restent suffisamment protégés, même dans cette situation, car une indemnisation appropriée du créancier est alors nécessaire.

Le texte de loi exclut expressément les garanties financières au sens de l’article 1er alinéa 17 de la loi bancaire allemande ainsi que les garanties fournies à l’opérateur d’un système en vertu de l’article 1er alinéa 16 de la loi bancaire allemande pour garantir ses créances envers un système, la banque centrale d’un État membre de l’Union européenne ou la Banque centrale européenne (droits éventuels à satisfaction séparée).

Toutefois, il n’est pas permis (cf. art. 4 de la loi StaRUG) de porter atteinte aux droits des salariés, aux créances résultant d’actes fautifs commis intentionnellement et aux créances visées à l’article 39 alinéa 1er n° 3 de l’InsO (amendes pénales, etc.).

Comme il a déjà été vu, le plan de restructuration suit les principes du plan d’insolvabilité en ce qui concerne sa structure et son contenu.

La différence fondamentale, cependant, est que dans le plan de restructuration, les créanciers affectés par le plan (appelés les « parties affectées par le plan ») doivent d’abord être définis (art. 8 de la loi StaRUG). Alors que tous les créanciers doivent être inclus dans le plan d’insolvabilité, le débiteur peut décider quels créanciers il souhaite inclure ou exclure du plan de restructuration. Certes, la sélection des parties affectées par le plan ne doit pas être arbitraire et doit résulter de critères appropriés. Néanmoins, la marge de manoeuvre laissée dans le choix laisse entrevoir un grand potentiel de créativité dans l’établissement de cette sélection. Ainsi, un plan de restructuration dans lequel sont seules affectées les créances financières et les sûretés fournies pour les garantir ou encore dans lequel les créances des « petits créanciers » (consommateurs, petites entreprises, …) ne sont pas affectées, serait autorisé au regard de l’article 8 n° 2 de la loi StaRUG.

La partie descriptive du plan doit contenir un calcul comparatif montrant les effets du plan de restructuration sur les perspectives de satisfaction des parties affectées par le plan (art. 6. alinéa 2 phrase 2 de la loi StaRUG). Si le plan prévoit la continuation de l’entreprise, les perspectives de satisfaction sans plan doivent être déterminées en supposant que l’entreprise poursuivra son activité. Par exception, cela ne s’applique pas si une vente de l’entreprise ou une autre forme de continuation est exclue.

Si le plan de restructuration prévoit de porter atteinte à des sûretés dont disposent des créanciers à l’égard de sociétés membres du groupe, la situation de ces sociétés liées doit également être présentée et les effets du plan sur ces sociétés doivent être présentés (art. 6 alinéa 3 de la loi StaRUG).

En outre, en vertu de l’article 14 de la loi StaRUG, le plan de restructuration doit être accompagné d’une déclaration motivée sur les perspectives selon lesquelles le plan éliminera l’insolvabilité imminente du débiteur et la capacité du débiteur à poursuivre son activité sera assurée ou rétablie. Pour le prouver, un prévisionnel de trésorerie s’étendant sur la période de la procédure de restructuration doit également être joint au plan.

Enfin, conformément à l’article 12 de la loi StaRUG, de nouveaux financements, nécessaires à la restructuration, peuvent être prévus et ainsi protégés contre une contestation ultérieure. Cela s’applique également aux sûretés garantissant ces nouveaux financements.

Le plan de restructuration est soumis au vote des parties affectées par le plan sous la forme d’une « offre de plan » (art. 17 alinéa 1er de la loi StaRUG).

Aux fins du vote sur le plan, de façon comparable aux règles déjà existantes en ce qui concerne le plan d’insolvabilité, les créanciers et autres parties devant être inclus dans le plan sont divisés en groupes – le droit allemand préfère le terme de groupes au terme de classes – de parties affectées ayant la même situation juridique. Les parties affectées d’un même groupe devront en principe être traitées sur un pied d’égalité. Conformément à l’article 9 de la loi StaRUG, il convient de distinguer, dans la répartition en groupes, entre

  • Les titulaires de droits à un règlement séparé (créanciers garantis) ;
  • Les titulaires de créances – augmentées des intérêts et des majorations de retard y afférents – qui, en cas d’ouverture d’une procédure d’insolvabilité, auraient le statut de créances de l’insolvabilité non subordonnées (créanciers chirographaires de la restructuration) ;
  • Les titulaires de créances qui, en cas d’ouverture d’une procédure d’insolvabilité, seraient classées comme créances de rang inférieur en vertu de l’article 39 alinéa 1er n° 4 et 5 ou alinéa 2 de l’InsO (créanciers subordonnés de la restructuration), un groupe étant constitué pour chaque catégorie de rang ;
  • Les détenteurs d’actions ou parts sociales et
  • Le cas échéant : les créanciers bénéficiaires de sûretés relatives à d’autres sociétés du groupe.

Il est ensuite statué sur l’acceptation de l’offre lors d’une « assemblée des parties affectées par le plan » (art. 20 de la loi StaRUG), qui, selon la situation, peut également avoir lieu sans l’intervention du tribunal et également par voie électronique. Toutefois, le débiteur peut également soumettre le plan de restructuration à un vote dans le cadre d’une procédure judiciaire, qui doit alors être menée conformément aux articles 45 et 46 de la loi StaRUG, en liaison avec les articles 24 à 28 de la même loi et des articles 239 à 242 de l’InsO.

L’adoption du plan de restructuration nécessite en principe le vote favorable de chaque groupe, à la majorité d’au moins 75 % des droits de vote (art. 25 alinéa 1er de la loi StaRUG). Les droits de vote sont basés sur leur montant dans le cas des créances de restructuration, sur leur valeur dans le cas des droits éventuels à satisfaction séparée et des sûretés se rapportant à d’autres sociétés du groupe et, enfin, sur la part souscrite au capital du débiteur dans le cas des droits sociaux (art. 24 de la loi StaRUG).

Si la majorité requise en vertu de l’article 25 de la loi StaRUG n’est pas atteinte dans un groupe, le consentement de ce groupe est néanmoins réputé avoir été accordé en vertu de l’article 26 alinéa 1er de cette loi (adoption dite « cross-class cram-down ») si

  • Les membres de ce groupe ne risquent vraisemblablement pas d’être plus mal lotis à la suite du plan de restructuration qu’ils ne l’auraient été en l’absence de ce plan,
  • Les membres de ce groupe participent de manière appropriée à la valeur économique qui doit revenir aux parties affectées par le plan sur la base de celui-ci (valeur du plan), et
  • La majorité des groupes participant au vote ont approuvé le plan à la majorité requise.

Il convient de noter à cet égard que dans les cas où seuls deux groupes ont été formés, le consentement d’un groupe suffit pour mettre l’autre groupe en minorité (art. 26 alinéa 1er n° 3). Toutefois, cela ne s’applique pas si le groupe favorable est constitué exclusivement d’associés ou de créanciers subordonnés de la restructuration.

Une autre disposition importante, nouvelle par rapport au projet de loi du gouvernement, concerne la relation entre les groupes de créanciers affectés par un plan de restructuration. Le projet de loi initial envisageait la possibilité d’un traitement différencié de groupes de créanciers de même rang s’il y avait des raisons légitimes de le faire. La loi prévoit désormais à son article 28 alinéa 1er que cela ne serait pas justifié si le groupe de créanciers qui a voté contre le plan de restructuration réunit plus de la moitié des droits de vote des créanciers de même rang. Si, au regard de l’ensemble des groupes, plus de la moitié des créances affectées, qui relèvent de ce rang, revient au groupe qui rejette le plan de restructuration, il n’est alors pas possible de réserver à ce groupe un traitement moins favorable que celui des autres groupes de créanciers de même rang.

À la demande du débiteur, le tribunal homologue par ordonnance le plan de restructuration accepté par les parties affectées par le plan (art. 60 alinéa 1er phrase 1re de la loi StaRUG). Si le vote est effectué sous une forme associant le tribunal, à l’occasion d’une assemblée de discussion et de vote (art. 45 de la loi StaRUG), cette demande peut également être faite lors de cette assemblée. L’homologation du plan de restructuration doit être refusée d’office (art. 63 de la loi StaRUG) si le débiteur n’est pas en état d’insolvabilité imminente (n° 1), si les dispositions relatives au traitement procédural du plan de restructuration et à l’acceptation du plan par les parties concernées n’ont pas été respectées sur un point significatif et que le débiteur n’est pas en mesure de remédier au manquement ou ne le fait pas dans un délai raisonnable fixé par le tribunal (n° 2) ou si les droits attribués aux parties affectées par la partie dispositive du plan et ceux des autres créanciers non affectés par le plan ne peuvent manifestement pas être satisfaits (n° 3). Si le plan de restructuration prévoit un nouveau financement, l’homologation doit être refusée si le concept de restructuration sur lequel est basé le plan n’est pas concluant, ou, en présence de circonstances connues, desquelles il ressort que le concept n’est pas fondé sur les circonstances réelles ou ne présente pas de perspectives raisonnables de succès (art. 63 alinéa 2 de la loi StaRUG).

 

Toute partie affectée par le plan peut exercer un recours immédiat contre l’ordonnance homologuant le plan de restructuration. Le débiteur dispose du même droit de recours en cas de refus d’homologation du plan de restructuration (art. 66 alinéa 1er de la loi StaRUG).

Parmi les autres mesures proposées par le cadre de restructuration préventive, le débiteur peut requérir du tribunal de restructuration le prononcé de « mesures de stabilisation », pouvant prévoir :

  • L’interdiction ou la suspension temporaire des mesures d’exécution forcée à l’encontre du débiteur et
  • L’interdiction pour les créanciers de faire valoir des droits sur des biens meubles, qui pourraient faire l’objet de droits à satisfaction séparée (demande en revendication) en cas d’ouverture d’une procédure d’insolvabilité, et l’autorisation de pouvoir utiliser ces biens pour la poursuite de l’activité du débiteur, dans la mesure où ils sont d’une importance considérable à cette fin (Interdiction de réalisation).

La demande doit être accompagnée, entre autres, du projet actualisé du plan de restructuration et d’un plan financier pour six mois, exposant la solvabilité et les modalités de financement par lesquelles la solvabilité est assurée pendant cette période.

Les mesures de stabilisation seront ordonnées par le tribunal, conformément à l’article 51 alinéa 1er de la loi StaRUG, si le projet de restructuration présenté par le débiteur est complet et concluant, et, sous réserve de l’absence de circonstances connues, desquelles il ressort que les informations fournies dans la demande sont fausses (n° 1), la restructuration n’a aucune chance d’aboutir (n° 2), le débiteur n’est pas encore en état de cessation des paiements imminente ou la mesure demandée n’est pas nécessaire.

S’il existe d’importants arriérés de paiement de créances salariales, de retraite ou fiscales, une mesure de stabilisation ne peut être ordonnée que si, malgré ces circonstances, l’on peut s’attendre à ce que le débiteur soit prêt et capable d’orienter sa gestion en faveur des intérêts de l’ensemble des créanciers. Cela s’applique également si une suspension des mesures d’exécution et de réalisation ou si des mesures conservatoires temporaires en vertu de l’article 21 alinéa 1er phrase 2 n° 3 ou 5 de l’InsO ont été ordonnées au cours des trois dernières années précédant la demande (art. 51 alinéa 2 de la loi StaRUG).

La mesure de stabilisation peut être ordonnée pour une durée maximale de trois mois (« durée maximale de l’ordonnance ») (art. 53 du projet StaRUG). Toutefois, une prolongation jusqu’à un total de huit mois est possible dans la mesure où un plan de restructuration a déjà été accepté mais n’a pas encore été homologué (art. 53 alinéa 3 du projet StaRUG).

Pendant la suspension des mesures de réalisation, les intérêts dus et la perte de valeur résultant de l’utilisation doivent être payés aux créanciers affectés (art. 54, alinéa 1er de la loi StaRUG). Le produit de la réalisation des actifs circulants grevés de droits à satisfaction séparée doit être distribué aux bénéficiaires ou conservé de manière séparée, à moins que le débiteur ne conclue un accord divergent avec la partie affectée (art. 54 alinéa 2).

Suite au prononcé d’une ordonnance de stabilisation, les principaux partenaires contractuels du débiteur ne sont pas autorisés à refuser d’exécuter leurs obligations ou à résilier un contrat sur le fondement du retard du débiteur dans l’exécution de ses prestations (art. 55 de la loi StaRUG). Toutefois, si une partie contractante est obligée d’exécuter par anticipation, elle peut exiger la fourniture d’une garantie ou l’exécution simultanée des obligations par les parties (art. 55 alinéa 3 phrase 1re). Cependant, un prêt ne doit plus être décaissé (art. 55 alinéa 3 phrase 2). Conformément à l’article 56 de la loi StaRUG, les sûretés financières et les systèmes visés à l’article 1er n° 17 de la loi bancaire allemande (KWG), les systèmes de compensation visés à l’article 1er n° 16 de la loi KWG et la compensation contractuelle de liquidation (netting) visée à l’article 104 alinéas 3 et 4 de l’InsO ne sont pas affectés.

De même, les demandes de créanciers visant l’ouverture de procédures d’insolvabilité doivent être suspendues pendant la durée de l’ordonnance (art. 58 de la loi StaRUG).

Si, par la suite, sont connues des circonstances selon lesquelles la mesure de stabilisation n’aurait pas dû être ordonnée, le tribunal de restructuration peut révoquer cette ordonnance (art. 59 de la loi StaRUG) et accorder un délai maximum de trois semaines pour la conversion en procédure d’insolvabilité (art. 59 alinéa 3). Si l’ordonnance de stabilisation a été obtenue sur la base d’informations incorrectes, le dirigeant est tenu d’indemniser les créanciers affectés, sauf s’il n’est pas responsable de cette situation (art. 57 de la loi StaRUG).

En principe, la procédure de restructuration selon la loi StaRUG est une procédure que le débiteur dirige lui-même, sans l’intervention d’un superviseur désigné par le tribunal (par exemple, l’administrateur ayant une mission de surveillance dans la procédure de gestion directe sans dessaisissement) ou d’un administrateur de patrimoine (par exemple, un administrateur provisoire de l’insolvabilité). Le débiteur conserve donc le contrôle de son entreprise, tout au long de la procédure.

La désignation d’un mandataire de la restructuration ne devrait donc être nécessaire que dans des cas exceptionnels (cf. infra). Elle est en outre possible à la demande du débiteur ou d’au moins 25 % des créanciers d’un groupe de restructuration qui sont prêts à en supporter les coûts (art. 77 alinéa 1er de la loi StaRUG).

Dans certains cas, cependant, la loi prévoit également la désignation obligatoire d’un mandataire de la restructuration par le tribunal.

Selon l’article 80 du projet StaRUG, une nomination d’office doit être faite dans les situations suivantes :

  • En cas d’atteinte aux droits des consommateurs ou des petites, moyennes ou microentreprises (n° 1),
  • En cas d’ordonnances de stabilisation ayant des effets à l’encontre de la totalité ou de la quasi-totalité des créanciers (n° 2),
  • Lorsque le plan de restructuration prévoit le contrôle de l’exécution des prestations dues aux créanciers (art. 72),
  • Lorsque l’approbation du plan de restructuration ne peut être obtenue que par une décision prise à la majorité des groupes (cross-class cram-down, cf. développements précédents).

En outre, un mandataire de la restructuration peut être désigné par le tribunal pour effectuer certaines vérifications en tant qu’expert, notamment en ce qui concerne le respect des conditions nécessaires à l’homologation du plan de restructuration, posées aux articles 63 et 64 de la loi StaRUG, ou l’adéquation de l’indemnisation en cas d’atteinte portée aux sûretés dont disposent des créanciers à l’égard de sociétés du groupe ou de limitation de la responsabilité des associés indéfiniment responsables (art. 73 alinéa 3 du projet StaRUG).

Le mandataire de la restructuration désigné doit être un conseiller fiscal, un commissaire aux comptes ou un avocat, ayant une expérience dans les questions de restructuration et d’insolvabilité et adapté au cas particulier, ou une autre personne ayant des qualifications comparables, indépendante des créanciers et du débiteur et choisie parmi toutes les personnes prêtes à exercer cette fonction.

La loi prévoit aux articles 74 alinéa 2 et 78 alinéa 2 de la loi StaRUG un droit de proposition du débiteur ainsi que les conditions, notamment en termes de quorum, dans lesquelles des créanciers peuvent émettre une proposition. Le tribunal de restructuration ne peut s’écarter de ces propositions que si la personne est manifestement inadaptée ou si le débiteur s’y oppose. Une décision divergente du tribunal doit être justifiée (art. 74 alinéa 2 et art. 78 alinéa 2).

Le mandataire de la restructuration est rémunéré sur la base de taux horaires raisonnables, déterminés en fonction de la taille de l’entreprise, de la nature et de l’ampleur des difficultés économiques du débiteur, des qualifications du praticien de la restructuration et de son personnel, ainsi que de budgets horaires à fixer (art. 81 de la loi StaRUG). En règle générale, la rémunération devra être fixée à un maximum de 350 euros de l’heure pour les activités personnelles du praticien de la restructuration et de 200 euros de l’heure pour son personnel qualifié. Dans des cas particuliers, des taux horaires plus élevés ou d’autres bases d’évaluation (valeur des créances comprises dans le plan de restructuration ou des actifs de l’entreprise) pourront être fixés (cf. art. 83).

Selon l’intention du législateur, les procédures de restructuration dans le cadre de la loi StaRUG doivent être menées en grande partie de façon extrajudiciaire et limitées au cercle des personnes impliquées dans la procédure. Par conséquent, les mesures de publicité de ces procédures doivent se limiter à des cas exceptionnels.

En particulier, l’ouverture de négociations de réorganisation et de restructuration et la préparation d’un plan de restructuration peuvent (dans un premier temps) se dérouler sans notification au tribunal chargé de la restructuration.

Toutefois, si le débiteur réclame un contrôle judiciaire préliminaire du plan de restructuration, le recours à la procédure de vote judiciaire ou une homologation judiciaire du plan, ce qui est par exemple obligatoire en cas de décision prise à la majorité des groupes, une notification du projet de restructuration doit être faite au tribunal de la restructuration compétent.

Cela s’applique également dans le cas d’un projet de mesures de stabilisation en vertu des articles 49 et suivants de la loi StaRUG.

Si le débiteur a notifié l’ouverture d’une procédure de restructuration au tribunal compétent, l’obligation de déposer une demande d’ouverture d’une procédure d’insolvabilité en vertu de l’article 15a de l’InsO ou de l’article 42 alinéa 2 du BGB (Code civil allemand) est suspendue tant que la procédure de restructuration est pendante. Toutefois, le débiteur doit notifier au tribunal de restructuration, sans retard fautif, une insolvabilité (art. 17 de l’InsO) ou un surendettement (article 19 de l’InsO) survenu pendant l’instance (art. 42 alinéa 1er phrase 2 de la loi StaRUG). Tout manquement à cette obligation est pénalement sanctionnable. Le tribunal de restructuration mettra alors fin d’office à la procédure de restructuration (art. 33 alinéa 2 n° 1 de la loi StaRUG). Il peut y être renoncé si l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité n’est manifestement pas dans l’intérêt des créanciers, compte tenu de l’état d’avancement de la procédure de restructuration ou si l’état d’insolvabilité est survenu à la suite de la résiliation ou de l’arrivée à échéance d’une créance qui fait l’objet du plan de restructuration notifié et si le succès de la mise en oeuvre du plan est plutôt probable.

Jusqu’à la clôture de la procédure de restructuration, le dirigeant qui a notifié l’insolvabilité ou le surendettement n’engage pas sa responsabilité pour les paiements effectués dans le cadre de l’activité ordinaire, en particulier concernant des paiements qui sont nécessaires à la poursuite de l’activité habituelle et à la mise en oeuvre du plan de restructuration notifié (art. 89 alinéa 3 phrase 1re de la loi StaRUG). Toutefois, cela ne s’applique pas aux paiements qui peuvent être retenus jusqu’à la décision prévisible du tribunal de restructuration sans que cela n’ait d’inconvénients pour la poursuite du projet de restructuration.

L’un des principaux avantages de la procédure de restructuration prévue par la loi StaRUG, en comparaison avec les restructurations extrajudiciaires jusqu’alors possibles, est le traitement privilégié, au regard du droit de la nullité de certains actes accomplis par le débiteur (l’équivalent des nullités de la période suspecte), des actes juridiques accomplis en exécution du plan de restructuration.

En vertu de l’article 90 alinéa 1er de la loi StaRUG, les dispositions d’un plan de restructuration judiciairement homologué et les actes juridiques accomplis en exécution de ce plan sont en principe incontestables jusqu’à ce que la situation du débiteur soit durablement redressée, sauf si l’homologation du plan était fondée sur des informations incorrectes ou incomplètes fournies par le débiteur et que l’autre partie en avait connaissance.

À cet égard, la disposition privilégie notamment les nouveaux financements par des tiers et leur garantie, qui peuvent également faire l’objet d’un plan de restructuration (cf. art. 12 de la loi StaRUG), au moins jusqu’à ce que la situation du débiteur soit durablement redressée.

Toutefois, les opérations en rapport avec des plans de restructuration non homologués, c’est-à-dire n’ayant pas pu être mis en oeuvre avec succès, ne sont pas soumises à ce privilège.

Sont également exclues du traitement privilégié les créances de rang inférieur visées à l’article 39 alinéa 1er n° 5 de l’InsO et les apports de sûretés annulables en vertu de l’article 135 de l’InsO.

Outre la procédure de plan de restructuration, la loi StaRUG prévoit également la possibilité de désigner un médiateur de restructuration, chargé de rapprocher le débiteur et les créanciers.

Selon l’exposé des motifs, la médiation de restructuration est principalement destinée aux microentreprises et petites entreprises qui ne sont pas en mesure de supporter les coûts d’un conseil professionnel externe en matière de restructuration.

Le résultat d’une médiation de restructuration peut être la préparation d’un accord transactionnel de restructuration qui, s’il est homologué par le tribunal, bénéficie des mêmes privilèges qu’un plan de restructuration au regard du droit de la nullité de certains actes.

Toutefois, contrairement au cas du plan de restructuration, il n’est pas possible de faire appliquer l’accord de restructuration contre la volonté des créanciers qui font obstruction.

La loi StaRUG crée pour la première fois un cadre juridique autonome en faveur de la restructuration des entreprises, en dehors de la procédure formelle d’insolvabilité. Elle comble ainsi le fossé existant entre la restructuration extrajudiciaire et la restructuration au moyen d’une procédure d’insolvabilité. Ce nouvel outil améliore les possibilités de réussir un redressement et une restructuration en amont d’une procédure d’insolvabilité formelle. Compte tenu notamment des systèmes juridiques d’autres États dans lesquels des mécanismes de restructuration de ce type existent déjà (par exemple le scheme of arrangement anglais), cela contribuerait à améliorer sensiblement le climat de la restructuration en Allemagne et à prévenir ainsi la fuite vers des systèmes juridiques étrangers.

Toutefois, au cours de la procédure législative, d’importants instruments de restructuration, envisagés par le projet de loi et prévus par d’autres systèmes juridiques au sein de l’Union européenne (notamment les Pays-Bas), n’ont finalement pas été retenus. Tel est notamment le cas de la possibilité de modifier ou mettre un terme à des contrats en cours. L’enjeu pour la pratique des restructurations en Allemagne est désormais de savoir dans quelle mesure cette prudence du législateur contribuera ou non à une fuite d’entreprises cherchant à se placer sous la protection d’autres systèmes juridiques.


« Changement climatique » en Allemagne dans le droit des entreprises en difficulté : la loi de restructuration et de stabilisation des entreprises « StaRUG »

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