1. La justification des atteintes aux droits des parties affectées par le plan

Le législateur justifie les atteintes aux créances et aux droits sociaux des parties affectées par le plan dans le cadre de la procédure de restructuration en arguant qu’en cas d'insolvabilité imminente, le débiteur pourrait également choisir de demander l’ouverture d’une procédure d'insolvabilité, dans laquelle des atteintes aux droits des créanciers et détenteurs de droits sociaux sont également possibles. En dépit des doutes planant sur la constitutionnalité de cette approche, elle n’a pas été sérieusement remise en question à ce jour.

Afin de "compenser" les atteintes à leurs créances et droits sociaux, le législateur accorde à toutes les parties affectées n'ayant pas approuvé le plan mais ayant été mises en minorité, une disposition protectrice intitulée "protection des minoritaires" à l'article 64 de la loi StaRUG.

2. La prohibition de traitement moins favorable

Conformément à l'article 64, alinéa 1, phrase 1 de la loi StaRUG, l’homologation du plan doit être refusée à la requête d'une partie affectée par le plan (« requérante ») qui a voté contre le plan, si elle risque d'être placée par le plan de restructuration dans une situation probablement plus défavorable qu’elle l’aurait été en l’absence de plan (prohibition de traitement moins favorable). Cette prohibition est dérivée du critère du meilleur intérêt des créanciers issu de la directive, mais va plus loin en ce que les détenteurs de droits sociaux entrent également dans son champ d’application.

3. État comparatif

La question de savoir si la requérante est susceptible de se trouver dans une situation plus défavorable avec ou sans adoption d’un plan est déterminée par un état comparatif de sa situation économique dans les deux hypothèses. Conformément à l'article 6 alinéa 2 de la loi StaRUG, le débiteur doit présenter cet état comparatif dans la partie descriptive du plan. Pour ce faire, et afin de déterminer les perspectives de satisfaction des parties affectées en l’absence de plan, le débiteur devra partir de l’hypothèse d’une continuité d’activité, à condition que celle-ci soit prévue par le plan, ce qui devrait être la règle (article 6 alinéa 2 phrase 2 de la loi StaRUG). Cette situation devra être comparée à celle qui se réalisera selon toute vraisemblance si le plan est adopté. Il ne doit pas résulter de cette comparaison que la requérante se trouverait, a priori, dans une situation moins favorable en vertu de ce scénario qu’en l’absence de plan. Le débiteur doit donc démontrer dans son état comparatif, avec un degré de probabilité suffisant, que la meilleure solution possible en l’absence de plan (« la meilleure solution alternative ») ne placerait pas les parties affectées par le plan dans une situation plus favorable que celle issue de l’adoption du plan. Si, par exemple, le plan prévoit une réduction de 50 % de la valeur nominale des créances des parties affectées, le débiteur devra démontrer, en vertu de la prohibition de traitement moins favorable, que ces créances ont, dans la meilleure solution alternative, une « probabilité suffisante » de ne pas avoir une valeur de marché supérieure à 50 %. Néanmoins, et contrairement à ce qui peut être fait dans le cadre des plans d’insolvabilité, le débiteur ne peut pas d'emblée se référer à l’hypothèse d’une liquidation comme élément de comparaison ou comme meilleure solution alternative. Il est, au contraire, tenu de considérer d'abord toutes les hypothèses de continuation d’activité classiques et de se référer à un scénario de liquidation que dans un second temps, si aucune des hypothèses de continuation ne peut valablement être retenue comme meilleure solution alternative. Les scénarios suivants de poursuite d’activité sont notamment envisageables et doivent, le cas échéant, être examinés de manière cumulative :

a) Poursuite autonome d’activité (« stand alone »)

Dans le scénario de continuation autonome, le débiteur doit expliquer pourquoi il n'est pas en mesure de restructurer l'entreprise par ses propres moyens sans porter atteinte aux droits des parties affectées par le plan.

b) Poursuite d’activité dans le cadre d’une procédure de plan d'insolvabilité

Dans ce cas, le débiteur doit démontrer dans l’état comparatif en quoi un enrichissement ou une décharge de la masse d'insolvabilité hypothétique (cf. articles 225, 103 et suivants, 279 du code allemand de l’insolvabilité - InsO) n'est pas préférable à un plan de restructuration (par exemple en raison des coûts induits par la procédure de plan d'insolvabilité, etc.).

c) Vente du débiteur en tant qu'entreprise en activité en dehors de toute procédure d'insolvabilité

Dans ce cas, l’état comparatif doit examiner si la vente du débiteur en tant qu'entreprise en activité en dehors de toute procédure d'insolvabilité est bien la meilleure solution alternative. À cette fin, le débiteur peut être amené à faire évaluer la valeur de l’entreprise par un expert et/ou à sonder le marché à la recherche d’acheteurs potentiels.

d) Vente du débiteur en tant qu'entreprise en activité dans le cadre d'une procédure d'insolvabilité

Dans ce cas, le débiteur devra notamment examiner dans l’état comparatif, si, malgré les risques de responsabilité réduits d’un acheteur potentiel, les perspectives de redressement ne sont pas meilleures dans le cadre d’un redressement par cession d’entreprise que dans le cadre du plan ou si, au contraire, les stigmates associés à l’insolvabilité rendent une vente impossible ou réduisent considérablement le prix d'achat potentiel, de sorte que le plan apparaît comme étant la meilleure solution.

e) Liquidation

Si (et seulement si) aucun de ces scénarios potentiels de poursuite d’activité ne s'avère être une solution alternative économiquement meilleure pour les parties affectées par le plan, le débiteur peut se référer à l’hypothèse d’une liquidation dans le cadre de l’état comparatif et ainsi appliquer des valeurs liquidatives comme meilleure solution alternative, conformément à l'article 6 alinéa 2 phrase 3 de la loi StaRUG.

4. Les conditions d'admissibilité

Le tribunal de restructuration ne contrôle la prohibition de traitement moins favorable que sur requête d'une partie affectée par le plan (article 64 alinéa 1 phrase 1 de de la loi StaRUG). Afin que sa requête soit recevable, la requérante doit s'être opposée à l’adoption du plan lors de la procédure de vote et avoir invoqué le traitement moins favorable dès cet instant. En cas d'audience judiciaire d’examen et de vote, la requérante doit en outre - au plus tard lors de cette audience - démontrer de manière plausible que sa situation risque d'être moins favorable du fait du plan. Le débiteur doit expressément alerter la requérante sur ces obligations et conditions de recevabilité soit dans l'offre de plan, soit dans la lettre de convocation à une réunion des parties affectées par le plan, cf. article 64 alinéa 4 de la loi StaRUG.

5. Charge de la preuve de la requérante

C'est à la requérante qu'il incombe de démontrer que sa situation risque d’être plus défavorable en raison du plan. Cette démonstration doit être suffisamment corroborée et la simple affirmation par la requérante qu'elle est susceptible de se trouver dans une situation moins favorable en raison du plan de restructuration n'est pas suffisante. Par conséquent, plus le débiteur préparera et justifiera soigneusement l’état comparatif conformément à l'article 6 alinéa 2 de la loi StaRUG, plus il sera difficile pour la requérante de démontrer le probable traitement moins favorable du fait du plan (et inversement).

6. Le caractère infondé de la demande de protection des minoritaires

Conformément à l'article 64 alinéa 3 StaRUG, une demande de protection des créanciers minoritaires doit être rejetée par le tribunal de restructuration si des moyens financiers sont mis à disposition dans le plan pour le au cas où une partie affectée voterait contre lui. Cela vaut même si une requête de protection des minoritaires est recevable et justifiée en raison d'une violation de la prohibition de traitement plus défavorable. La question de savoir si la requérante reçoit une compensation provenant de ces moyens financiers doit être traitée en dehors de la procédure de restructuration (article 64 alinéa 3 phrase 2 de la loi StaRUG).

7. Conclusion

Bien qu’une seule requête en protection du minoritaire puisse conduire au refus de l’homologation du plan, la position juridique d'une partie affectée par un plan qui a déposé une telle requête est néanmoins assez faible. La raison en est, d’une part, qu'il lui faudra déployer des efforts considérables pour démontrer de manière suffisante que sa situation risque d'être moins favorable en raison de l’adoption du plan. Il lui faudra généralement faire appel à un expert (privé) qui rendra un rapport d'évaluation de la situation. D'autre part, la partie affectée par le plan ne pourra pas empêcher son homologation, même avec une requête en protection du minoritaire recevable et justifiée, si la partie dispositive du plan prévoit la mise à disposition de fonds pour le cas où une partie affectée prouve l’existence d’un traitement plus défavorable. Cette partie ne pourra alors obtenir qu’une compensation financière. Les débiteurs useront donc généralement de cette possibilité de prévoir la mise à disposition de tels fonds dans la partie dispositive du plan. Toutefois, le problème pour le débiteur sera de trouver le juste équilibre concernant le montant à prévoir. Si ses ressources financières sont limitées – ce qui risque d'être la règle dans le contexte d'une insolvabilité imminente – la mise à disposition d’une somme trop importante pourrait être susceptible de mettre en péril le plan lui-même. Inversement, si le montant mis à disposition des parties lésées par le plan est trop faible, voire purement symbolique, et ne compense donc pas le désavantage économique de la requérante, il pourrait être fait droit à la requête en protection des minoritaires. Par conséquent, le débiteur aura tout intérêt à faire preuve d’une grande diligence dans la détermination de l’état comparatif et à ne pas compter uniquement sur la mise à disposition de fonds comme seul moyen de défense contre une requête en protection du minoritaire.

Patrick Ehret, Rechtsanwalt (Avocat en Allemagne) & Avocat, Spécialiste en Droit international et de l’Union européenne

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