Le mandataire chargé de la restructuration selon la loi StaRUG


Le mandataire de la restructuration ne peut être nommé que si le débiteur n’est pas déjà en situation de cessation des paiements ou en situation de surendettement. Dès que le débiteur est dans l’obligation de déposer une demande d’ouverture d’une procédure d’insolvabilité, le tribunal met d’office un terme à la procédure de restructuration, conformément à l’article 33, alinéa 2, n° 1 de la loi StaRUG. En revanche, l’insolvabilité imminente du débiteur n’empêche pas l’intervention d’un mandataire de la restructuration.

Le tribunal compétent en matière de restructuration (Articles 34 et suivants de la loi StaRUG) désigne en tant que mandataire de la restructuration :

  • une personne physique adapté au cas de l’espèce,
  • indépendante des intérêts du débiteur comme des créanciers,
  • exerçant comme conseiller fiscal, auditeur ou avocat expérimenté en matière de restructuration et d’insolvabilité
  • ou toute autre personne physique ayant des qualifications comparables,
  • parmi toutes les personnes disposées à assumer la fonction.

Le mandataire de la restructuration nommé d’office a pour rôle de protéger les intérêts des créanciers et de promouvoir la réussite de la restructuration. Conformément à l’article 73, alinéa 1, n° 1 de la loi StaRUG, il doit être nommé lorsque les droits des créanciers doivent être aménagés ou suspendus par le plan de restructuration et que les créanciers, eux-mêmes, sont dans l’impossibilité de faire prévaloir leurs intérêts (par exemple les consommateurs, les PME). En revanche, cela ne concerne pas les créanciers financiers en tant que tels (Article 73, alinéa 2, phrases 2 à 4 de la loi StaRUG).

Un mandataire de la restructuration doit être nommé d’office :

  • lorsque le tribunal, à la demande du débiteur, conformément à l’article 49 de la loi StaRUG, a rendu une décision qui contient la suspension des mesures d’exécution ou de réalisation à l’encontre du débiteur concernant globalement tous les créanciers (Article 73, alinéa 1, point numéro 2 de la loi StaRUG).
  • Ou en cas de contrôle de l’exécution des créances (Article 73, alinéa 1, n° 3 de la loi StaRUG).

Avant de procéder à la nomination, le tribunal doit effectuer un test de proportionnalité (Article 73, alinéa 1, phrase 2 de la StaRUG).

Un mandataire de la restructuration doit également être nommé s’il apparaît, premièrement, que l’objectif de la restructuration ne peut être atteint que contre l’avis de détenteurs de créances soumises à restructuration ou de détenteurs de droits éventuels à règlement séparé et, deuxièmement, qu’une validation du plan de restructuration n’est possible qu’au seul moyen de la majorité intergroupe conformément à l’article 26 de la StaRUG (Article 73, alinéa 2, phrase 1 de la loi StaRUG).

Le mandataire de la restructuration nommé d’office peut, conformément à l’article 73, alinéa 3 de la loi StaRUG, être désigné en tant qu’expert ; Il doit notamment vérifier pour le tribunal si les conditions de validation du plan de restructuration sont remplies (Articles 63 et suivants de la loi StaRUG) et si la compensation prévue en contrepartie de l’atteinte aux droits des créanciers par le plan de restructuration est adéquate.

Conformément à l’article 74, alinéa 2, phrase 1 de la loi StaRUG, le débiteur, les créanciers ou les détenteurs de parts sociales du débiteur peuvent proposer au tribunal une personne pour exercer la fonction de mandataire de la restructuration. Une proposition ne remet en soi pas en cause l’indépendance du mandataire de la restructuration.

La proposition du débiteur a un effet contraignant pour le tribunal, à condition que le débiteur présente, conformément à l’article 74, alinéa 2, phrases 2 de la loi StaRUG, un certificat établi par un conseiller fiscal, un auditeur, un avocat ou une personne ayant des qualifications professionnelles comparables et que la personne proposée ne soit pas manifestement inapte. Les créanciers, dont les droits seraient aménagés par le plan de restructuration, peuvent proposer une personne, conformément à l’article 74, alinéa 2, phrase 3 de la loi StaRUG.

Si le tribunal suit une proposition ayant un effet contraignant, il peut nommer en supplément un « mandataire spécial » conformément à l’article 73, alinéa 3 de la loi StaRUG et ainsi lui attribuer toutes les missions relatives au premier mandataire chargé de la restructuration, à l’exception de la fonction de direction.

Conformément à l’article 76 de la StaRUG, les missions du mandataire de la restructuration nommé d’office sont les suivantes :

  • Devoir d’information (alinéa 1) en ce qui concerne les circonstances visées à l’article 33 de la loi loi StaRUG justifiant de mettre un terme à la procédure de restructuration (par exemple la demande d’ouverture d’une procédure d’insolvabilité).
  • Fonction de direction, si le mandataire est désigné pour protéger les intérêts des créanciers (alinéa 2) en ce qui concerne le vote du plan de restructuration ; examen des créances et la détermination des droits de vote (n° 1).
  • Examen de la situation économique du débiteur et contrôle de la gestion par le débiteur (n° 2a) en cas d’attribution de tâches spécifiques ; Réception et exécution des paiements (n° 2b).
  • En présence d’une ordonnance de stabilisation (Article 49 StaRUG), obligation permanente de vérifier notamment ses conditions d’application et ses motifs de révocation (alinéa 3, n° 1) ainsi que d’invoquer ces motifs de révocation le cas échéant (alinéa 3, n° 2).
  • Fonction d’appui en faveur du tribunal par le biais d’un avis conformément à l’article 14, alinéa 1 de la loi StaRUG (alinéa 4) et mise en œuvre des significations (alinéa 6).

Le débiteur est tenu de fournir au mandataire de la restructuration les informations nécessaires à l’accomplissement de ses missions, conformément à l’article 76, alinéa 5 de la loi StaRUG, et de lui permettre de consulter les livres comptables ainsi que les documents commerciaux.

La rémunération du mandataire de la restructuration est régie par les articles 80 à 83 de la loi StaRUG et s’effectue par le biais d’un taux horaire standard jusqu’à un maximum de 350 euros. En cas d’accord avec le débiteur et en tenant compte des particularités de chaque procédure, d’autres modèles de rémunération avec une rémunération plus élevée peuvent être envisagés.

Conformément à l’article 75, alinéa 1 de la loi StaRUG, le mandataire de la restructuration est placé sous le contrôle du tribunal compétent en matière de restructuration et peut, en présence de motif sérieux, être révoqué d’office (Article 75, alinéa 2 StaRUG). Un motif sérieux est, par exemple, le fait de ne plus remplir les conditions de nomination en tant que mandataire de la restructuration (Articles 73 et suivants StaRUG). La révocation à la demande du débiteur ou d’un créancier n’intervient que si la personne nommée en tant que mandataire de la restructuration n’est pas indépendante (Article 75, alinéa 3 de la StaRUG). Une opposition immédiate contre son renvoi ou le rejet de la demande est recevable. 

Le mandataire de la restructuration doit faire preuve dans l’accomplissement de ses missions de diligence et du soin requis. Si le mandataire de la restructuration ne respecte pas les obligations qui lui incombent, il est responsable du dommage causé, conformément à l’article 75, alinéa 4 de la loi StaRUG. Le délai de prescription de la demande en dommages et intérêts commence à courir au plus tard trois ans après la fin de l’affaire de restructuration, conformément aux articles 195 et suivants du Code civil allemand ainsi que conformément à l’article 75, alinéa 4, phrases 5 de la loi StaRUG.

Le mandataire de la restructuration nommé de manière facultative a plutôt une fonction de modérateur et est censé favoriser les négociations entre les parties concernées.

Le tribunal désigne un mandataire de la restructuration nommé de manière facultative à la demande :

  • du débiteur ou
  • d’un ensemble de créanciers disposant de 25% des droits de vote dans un groupe constitué conformément à l’article 9 de la loi StaRUG et à condition d’une déclaration de prise en charge des coûts y afférent.

Conformément à l’article 78, alinéa 2 de la loi StaRUG, les créanciers qui représentent ensemble tous les groupes susceptibles d’être inclus dans le plan de restructuration ont le droit de proposer une personne aux fins d’exercer la fonction de mandataire de la restructuration nommé de manière facultative. Si la personne proposée est inapte ou si le débiteur s’y oppose (exclusivement en cas de fonction de modérateur), le tribunal peut écarter la proposition qui lui a été faite. Un droit de proposition en faveur du débiteur n’est pas explicitement prévu, mais il est souhaitable et doit être considéré comme logique, si le débiteur demande l’ouverture d’une telle procédure.

Conformément à l’article 79 de la StaRUG, le mandataire de la restructuration nommé de manière facultative doit soutenir le débiteur et les créanciers dans la préparation et la négociation du plan de restructuration. Conformément à l’article 77, alinéa 2 de la loi StaRUG, la demande de nomination du mandataire de la restructuration de manière facultative peut être combinée avec la demande d’attribution de missions supplémentaires décrites à l’article 76 de la loi StaRUG.

La rémunération du mandataire de la restructuration nommé de manière facultative est régie par les articles 80 à 83 de la loi StaRUG. Cependant, sa nomination n’intervient qu’après paiement d’une avance sur les frais de justice (article 81, alinéa 5 StaRUG).

Le mandataire de la restructuration est également placé sous le contrôle du tribunal compétent en matière de restructuration (Article 78, alinéa 3 en relation avec l’article 75, alinéa 1 StaRUG). Si le mandataire de la restructuration nommé de manière facultative a assumé, conformément à l’article 76 de la loi StaRUG, des missions incombant normalement au mandataire de la restructuration nommé d’office, il en est responsable en vertu de l’article 75, alinéa 4 de la loi StaRUG. Dans le cas contraire, la seule sanction applicable est son renvoi conformément à l’article 78, alinéa 3 de la loi StaRUG en relation avec l’article 75, alinéa 2 de la loi StaRUG.

L’expérience depuis l’entrée en vigueur de la loi :

Tout d’abord, il convient de constater que les procédures relevant de la loi allemande sur la stabilisation et la restructuration des entreprises (StaRUG) restent rares. Une ouverture d’une procédure relevant de la loi StaRUG ne veut pas dire que la procédure se clôt en tant que telle. En effet, dans certains cas, un basculement vers une procédure d’insolvabilité a été nécessaire.

En ce qui concerne le mandataire de la restructuration, il apparaît jusqu’à ce jour que sa mission (principale) consiste à agir en tant qu’expert conformément à l’article 73, alinéa 3 de la loi StaRUG. En raison de l’adverbe « notamment » dans le texte de loi, le tribunal dispose d’une large marge d’appréciation quant aux missions d’expertise transférées au mandataire chargé de la restructuration.

Il reste donc à voir si le mandataire de la restructuration jouera un rôle important dans la pratique. A l’heure actuelle, le nombre de cas connus nous incite à penser le contraire.

Patrick Ehret, Rechtsanwalt (Avocat en Allemagne) & Avocat, Spécialiste en Droit international et de l’Union européenne

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