Le dirigeant d’une société allemande face à la crise du coronavirus


Risques et actions possibles – conseils pratiques

Comme en matière de risques sanitaires, il faut être conscient des risques et respecter quelques règles. Cela ne permet bien évidemment pas de les éliminer, mais il est possible de les réduire considérablement.

Diriger sans pouvoir anticiper - maîtrisez la phase de crise

Dès les premiers signes de crise, les organes de direction de l’entreprise, comme les membres du directoire et les gérants, doivent surveiller en permanence la situation économique de la société et se tenir informés de l’état des actifs et des liquidités disponibles. Si la société est menacée d’insolvabilité ou de surendettement, des mesures supplémentaires sont nécessaires. Ainsi, lorsque les capitaux propres deviennent inférieurs à la moitié du capital social, une assemblée générale extraordinaire doit être convoquée dans de nombreuses formes de sociétés. Si un dirigeant méconnait cette obligation, cela peut être constitutif d’une contravention. Si la crise s’aggrave, les exigences relatives à la conduite à tenir par les organes de direction se renforcent.

Lancez des mesures de réaction - utilisez les aides d'État

Le programme d’aides d’Etat (mis en place via la KfW, banque publique allemande de soutien aux entreprises) pourra être utilisé pour obtenir des liquidités. Cette mise à disposition devra s’effectuer par l’intermédiaire des banques de détail habituelles des entreprises. Il faut s’attendre à ce que l’obtention d’une aide financière soit subordonnée à la nécessité de démontrer au moins le besoin de cette aide, la pandémie du coronavirus comme cause de ce besoin et que les perspectives de redressement de l’entreprise sont prometteuses. En outre, en raison du nombre de cas prévisibles, l’on peut escompter des retards dans les délais de traitement, même si un traitement rapide a été promis. Deux autres programmes de la banque publique KfW en rapport avec la pandémie du coronavirus (pour les petites et moyennes entreprises, ainsi que pour les grandes entreprises) sont en cours de finalisation.

En outre, les fonds ne seront certainement pas accordés sans restriction dans chaque cas. Le besoin de financement concret devra être mis en évidence, ce qui entrainera probablement l’exigence d’une certification par un tiers qualifié.

De surcroit, il est possible d'utiliser des possibilités de financement alternatives, telles que l’affacturage, l’achat par l’intermédiaire d’un tiers pour obtenir des délais de paiement allongés jusqu’à 120 jours (Finetrading) ou le sale-and-leaseback, qui ont fait leurs preuves dans de nombreuses crises économiques.

Si d’autres créanciers financiers menacent de mettre fin à leur financement en faisant valoir, par exemple, que certaines conditions convenues dans l’accord de financement ne peuvent plus être remplies, le dirigeant doit tenter au plus tôt de négocier une solution et, si nécessaire, budgétiser des besoins de liquidités supplémentaires.

Aide en cas de baisse de l’activité - Demandez le chômage partiel

Le 15 mars 2020 est entrée en vigueur une loi qui modifie les règles jusqu’alors en vigueur sur l'indemnisation du chômage partiel. Les dispositions principales des nouvelles mesures sont les suivantes :

  • Si une entreprise subit une baisse significative des commandes en raison du développement économique difficile, elle peut mettre en place le chômage partiel si au moins 10 % des salariés pourraient être touchés par l’arrêt de travail. Ce seuil était auparavant de 30 % des effectifs.
  • La condition d’accumulation de soldes négatifs de temps de travail avant le paiement de l'indemnité de chômage partiel devrait être suspendue. Auparavant, la loi exigeait que dans les entreprises où des accords sur la modulation du temps de travail avaient été conclus, les heures de travail accumulées soient prises en compte avant d’avoir recours au chômage partiel.
  • L'indemnité de chômage partiel peut également être utilisée pour le travail intérimaire.
  • Les cotisations sociales que les employeurs doivent normalement payer aux salariés seront à l'avenir intégralement remboursées par l'Agence fédérale pour l'emploi (Bundesagentur). En temps normal, l'employeur est tenu de payer 100% des cotisations sociales pour les heures de travail perdues durant la période de chômage partiel.

Ces nouvelles dispositions s'appliquent rétroactivement depuis le 1er mars 2020.

Aides indirectes des autorités fiscales et des organismes de sécurité sociale

Récemment, plusieurs États fédérés (Länder) ont annoncé d'importants allégements fiscaux. Désormais le processus est géré de manière uniforme pour tous les Länder par le ministère fédéral des Finances (Bundesministerium für Finanzen, BMF). Les dispositions suivantes doivent rapidement être mises en œuvre :

  • Les autorités fiscales devraient pouvoir accorder plus facilement des reports de paiement des dettes fiscales. Ainsi, les entreprises pourront bénéficier de reports se chiffrant en milliards d’euros. Le ministère fédéral des Finances a déjà entamé la coordination nécessaire avec les Länder.
  • Dans le cas où des entreprises sont directement touchées par la pandémie de coronavirus, les autorités fiscales acceptent de renoncer aux mesures d'exécution forcée et aux pénalités de retard de paiement jusqu’à la fin de cette année 2020. Les mesures d'exécution forcée, telles que la saisie des comptes bancaires, seront suspendues jusqu'au 31 décembre 2020.
  • Il devrait y avoir de meilleures possibilités de réduire les paiements provisionnels. La procédure requise à cet effet doit être simplifiée.
  • S’agissant des impôts recouvrés par l'administration des douanes (Zollverwaltung) (par exemple, la taxe sur l'énergie et la taxe sur le transport aérien), la direction générale des douanes a reçu pour instructions de faire preuve de souplesse vis-à-vis des contribuables. Il en va de même pour l'Office central fédéral des impôts, collecteur de la taxe sur les assurances et de la taxe sur la valeur ajoutée, qui doit procéder de manière adéquate.

D’autres mesures concernant la taxe sur la valeur ajoutée et l'impôt sur les salaires doivent également être examinées :

  • La prolongation des délais pour procéder aux déclarations préalables de TVA
  • ou bien un passage généralisé aux déclarations préalables de TVA trimestrielles.

Une circulaire du ministère fédéral des Finances sur ces différents sujets vient de préciser ces différents points.

Plusieurs municipalités ont annoncé qu'elles souhaitaient adopter des mesures identiques ou similaires en ce qui concerne les impôts collectés au niveau communal (notamment la taxe professionnelle).

Obligation de déposer une demande d’ouverture d’une procédure d'insolvabilité - des sanctions conséquentes à craindre

Ces mesures aident les entreprises. Toutefois, il est impossible de prévoir à quelle vitesse elles pourront être mises en œuvre et si elles seront suffisantes. Les organes de direction, surtout s'ils n'ont pas d'expérience des situations aiguës et menaçantes pour l'existence de leur entreprise, devraient donc examiner les conditions de l’obligation légale de déposer une demande d'insolvabilité et les mesures prévues dans ce contexte.

En principe, les organes de direction de la plupart des formes de sociétés de droit allemand sont tenus de déposer une demande d’ouverture d’une procédure d'insolvabilité au plus vite, si leur société se trouve en état de surendettement ou d'insolvabilité. Comme évoqué, la question de savoir si l’entreprise est surendettée ou insolvable au sens du code de l’insolvabilité allemand, doit être surveillée continuellement. Au cas où l'entreprise se trouve d’ores et déjà en état de surendettement ou d’insolvabilité, les possibilités de restructuration et, de façon générale, les possibilités d'action des organes de direction en dehors d’une procédure d'insolvabilité, sont très limitées.

Dans ce cas, la direction est tenue de déposer une demande d’ouverture d’une procédure d'insolvabilité sans délai, c'est-à-dire au plus tard dans les trois semaines. Le non-respect de cette obligation entraîne des conséquences pénales lourdes. Si la direction poursuit les activités de l’entreprise, la responsabilité personnelle de l'organe de direction pour les paiements dits interdits peut même prendre effet immédiatement après la survenance de l'insolvabilité ou du surendettement. En principe, on ne peut y remédier qu'en arrêtant immédiatement la plupart des paiements et en demandant l'ouverture d'une procédure d'insolvabilité sans délai. À l'heure actuelle, la raison pour laquelle l’entreprise se trouve en état de surendettement ou d’insolvabilité n’a aucun impact, c'est-à-dire qu’actuellement, il importe peu que la pandémie de coronavirus soit la cause ou non des problèmes et quelle était la situation de l'entreprise avant.

Suspension de l'obligation de déposer une demande d’ouverture d’une procédure d'insolvabilité - un soulagement supplémentaire dans la crise du coronavirus

Dans la crise macroéconomique actuelle, cette situation déclencherait probablement un véritable tsunami de procédures d'insolvabilité à court terme. Il est peu probable que les aides publiques soient disponibles assez rapidement pour rétablir à temps les liquidités de nombreuses entreprises et prévenir de manière fiable leur insolvabilité et/ou leur surendettement. Le gouvernement allemand a donc l'intention de suspendre l'obligation de déposer une demande d’ouverture d’une procédure d'insolvabilité pour les entreprises qui sont touchées par la pandémie de coronavirus. Les mesures gouvernementales prises après les inondations de 2002, 2013 et 2016 servent de modèle.

Même si les détails de la nouvelle réglementation prévue à court terme ne sont pas encore connus, l’on peut supposer que la suspension de l'obligation de déposer une demande d’ouverture d’une procédure d'insolvabilité sera votée très rapidement. Toutefois, sur la base de l'expérience acquise lors des inondations, les organes de direction ne peuvent pas s'attendre à ce que l'obligation de déposer une demande d’ouverture d’une procédure d'insolvabilité soit suspendue de manière générale.

Afin d'éviter que certaines personnes ne profitent de cette situation, il sera donc probablement nécessaire - de façon comparable aux inondations du passé - que

  • la raison de l'insolvabilité ou du surendettement soit basée sur les effets de la pandémie de coronavirus,
  • des négociations sérieuses de financement et de restructuration soient en cours et ne puissent être conclues à court terme ou que les demandes d'aide publique ne puissent être accordées à court terme, et
  • les mesures aient une perspective raisonnable d’aboutir au redressement de l’entreprise.

Les mesures devraient expirer le 30 septembre 2020 avec une possibilité de prolongation jusqu'au 31 mars 2021.

Si les conditions probablement requises par le législateur allemand ne devaient pas être remplies, l'obligation de déposer une demande d’ouverture d’une procédure d'insolvabilité ne serait pas suspendue. Si une procédure d'insolvabilité est engagée ultérieurement, l'organe de direction devra prouver qu'il existait une perspective raisonnable de redressement de l'entreprise et que la pandémie de coronavirus était la seule raison des difficultés. Cela entraînera des complications, notamment pour les entreprises qui connaissaient des problèmes économiques préalablement au début de la pandémie. Le certificat, dont une entreprise aura probablement besoin pour obtenir des fonds des programmes gouvernementaux annoncés, pourrait être utile à cet égard.

Risques personnels encourus par les organes de direction - les risques de responsabilité peuvent subsister

En suspendant l'obligation de déposer une demande d’ouverture d’une procédure d'insolvabilité, les risques de responsabilité pénale encourus par les organes de direction sont éliminés, notamment en ce qui concerne le dépôt tardif d’une demande d’ouverture d’une procédure d'insolvabilité. En outre, le législateur a reconnu que la responsabilité civile personnelle et spécifique à la crise doit également être éliminée si les activités commerciales sont poursuivies après la survenance de l'insolvabilité ou du surendettement. Cela n'a pas été le cas lors des inondations. A cette époque, les organes de direction continuaient d'être menacés de responsabilité personnelle sur leurs propres actifs, si la société effectuait encore des paiements alors qu'il y avait insolvabilité ou surendettement.

Il s'agit maintenant d'adapter les dispositions légales concernées du droit des sociétés allemand (en particulier l’article 92 alinéa 2 phrase 2 de la loi sur les sociétés anonymes (AktG), l’article 64 alinéa 2 de la loi sur les sociétés à responsabilité limitée (GmbHG), les articles 177a alinéa 1er, 130a du code de commerce (HGB) et l’article 99 alinéa 2 de la loi sur les coopératives (GenG)). Toutefois, les changements prévus ne donnent pas carte blanche à une poursuite inchangée des activités commerciales. Il est probable que seuls certains paiements seront privilégiés par l'extension d'un privilège déjà prévu dans les dispositions légales actuelles. L'extension devrait permettre des paiements qui servent au maintien ou à la reprise de l’activité commerciale et à la mise en œuvre d’un concept de redressement.

Après la survenance de l’insolvabilité ou du surendettement – ce qu’il convient de faire

Afin de mieux comprendre le changement et ses effets concrets sur les risques de responsabilité personnelle, il est d'abord nécessaire d'examiner la situation actuelle sans la nouvelle réglementation prévue :

Si l'insolvabilité – c’est-à-dire l’incapacité de payer les dettes exigibles avec les actifs disponibles – ou le surendettement sont survenus, les options de restructuration ne peuvent être examinées que dans un court délai de trois semaines maximum, à défaut de quoi le dirigeant risque d'engager sa responsabilité pénale. En outre, les règles de responsabilité spécifiques aux entreprises mentionnées ci-dessus, qui peuvent entraîner une obligation personnelle de paiement de la part des organes de direction en cas d'ouverture ultérieure d'une procédure d'insolvabilité, s’appliquent. Le montant de cette responsabilité peut être approximativement équivalent aux ventes de l'ensemble de l'activité commerciale après la survenance de l’insolvabilité.

Afin d'éviter cette responsabilité personnelle, seuls des paiements très spécifiques peuvent être effectués aux partenaires commerciaux. En principe, l'organe de gestion doit toutefois empêcher toute sortie de capitaux, faute de quoi il engage sa responsabilité.

Par exemple, si l'entreprise contracte un prêt bancaire ou bénéficie de découverts tolérés, le dirigeant doit, en principe, affecter toutes les rentrées de fonds attendues vers un compte en banque existant ou un nouveau compte ouvert à cet effet. Les paiements effectués à partir de soldes créditeurs existants ou du compte de caisse ne sont autorisés, sans risque d’engagement de la responsabilité, en vertu de la jurisprudence en vigueur à ce jour, que s'ils sont effectués avec la "diligence d'un homme d'affaires prudent et consciencieux", sans réduire les actifs disponibles ou dont le non-respect constituerait à minima une contravention pour l'organe de gestion. Jusqu'à présent, les tribunaux ont appliqué strictement ces principes. Ils reposent sur l'idée que l'entreprise, du moins sous la responsabilité de la direction précédente, ne devrait plus participer aux transactions commerciales.

En outre, l'organe de gestion peut être amené à prouver le respect des critères stricts pour des paiements spécifiques. L'exemple des paiements liés aux salariés illustre la difficulté de l'évaluation concrète dans des cas individuels jusqu'à présent :

  • En règle générale, le paiement du salaire lui-même n'est pas autorisé (voir BGH, décision du 04.07.2017 - II ZR 319/15).
  • En ce qui concerne les cotisations de sécurité sociale dues, les cotisations salariales des salariés assurés obligatoirement peuvent être versées, car l’omission est pénalement sanctionnée (BGH, arrêt du 8 juin 2009 - II ZR 147/08).
  • En revanche, le paiement des cotisations patronales peut entraîner l’engagement de la responsabilité civile du dirigeant (voir BGH, arrêt du 25 janvier 2011 - II ZR 196/09).

Une poursuite de l'entreprise sans risque d’engagement de la responsabilité dans cette phase n'est guère possible et n'est réaliste que si les organes de gestion demandent l'avis de spécialistes des situations de crise. Jusqu'à présent, il n’était pas souhaitable de maintenir de telles entreprises sur le marché pendant une période plus longue. Cela continue à s'appliquer sans réserve pour les entreprises dont les difficultés entrainant l’insolvabilité ne sont pas basées sur les effets de la pandémie de coronavirus.

Qu'est-ce qui change actuellement ? - Pas tout à fait clair

Les règles accompagnant la suspension de l’obligation de déposer une demande d'insolvabilité étendront les possibilités d’exemption à l’interdiction des paiements. Il sera désormais prévu que tous les paiements qui servent à maintenir les activités commerciales seront privilégiés, à condition que la survenance de l'insolvabilité soit liée à la pandémie de coronavirus et que l'obligation de déposer une demande d'insolvabilité soit suspendue.

Il faut certes s'attendre à ce que dans les cas où une procédure d'insolvabilité ne pourra être évitée ultérieurement, une interprétation en faveur des organes de gestion prévaudra. Néanmoins, afin d'éviter les risques de responsabilité futurs, il est recommandé que tous les organes de direction concernés documentent le plus concrètement possible le respect de ces critères. En particulier, les conditions de suspension de l'obligation de déposer une demande d'insolvabilité devraient être documentées en général et - au moins en cas de doute - le fait que certains paiements servent à maintenir les activités de l'entreprise.

Perspectives pour les entreprises touchées par la crise du coronavirus

Même si le législateur suspend temporairement l'obligation de déposer une demande d'insolvabilité et que les aides d'État pour soutenir la liquidité des entreprises prennent effet, les pertes d'exploitation laisseront leur marque sur les comptes annuels des entreprises. Dans le même temps, les conditions générales du marché vont changer de manière permanente en raison de la pandémie de corona et des bouleversements déjà prévisibles laisseront des traces. Il apparaît déjà, par exemple, que les chaînes d'approvisionnement évoluent et que les considérations de coût ne sont plus le seul facteur décisif dans leur structuration. Par conséquent, au-delà de la restructuration immédiate, un réajustement des concepts entrepreneuriaux sera nécessaire. Bien que cela aille au-delà de la réorganisation commerciale et financière, ce réajustement peut aussi être fondé par la présence de perspectives de redressement. Même si cela est très difficile aujourd'hui, compte tenu des effets directs de la pandémie de coronavirus et de la difficulté de gérer une entreprise en période de crise, il ne faut pas perdre de vue le concept entrepreneurial initial et son adaptation à plus long terme.

Patrick Ehret, Rechtsanwalt (Avocat en Allemagne) & Avocat, Spécialiste en Droit international et de l’Union européenne


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