La loi StaRUG: Les obligations et responsabilités des conseillers


Conformément à l’article 102 de la loi StaRUG, les conseillers fiscaux, représentants fiscaux, commissaires aux comptes, comptables assermentés et avocats qui sont chargés d’établir les comptes annuels de leur client, doivent informer le client de la possible existence d’une cause d’insolvabilité au sens des articles 17 à 19 du Code de l’insolvabilité allemand (InsO) et sur les obligations des dirigeants et membres des organes de surveillance qui en découlent, si des indices correspondants sont manifestes et s’ils doivent supposer que le client n’a pas conscience de sa possible situation d’insolvabilité.

L'objectif de ce nouveau dispositif est de donner à l'entreprise en crise la possibilité de prendre, grâce à une alerte précoce, des mesures de restructuration, que ce soit dans le cadre de la loi StaRUG ou par tous autres moyens.

Cette obligation s'applique aux conseillers susmentionnés, quelle que soit la forme juridique de leur client. Elle s'applique donc aussi bien aux entreprises individuelles qu'aux sociétés anonymes. Cependant, les causes d'insolvabilité susceptibles de concerner les clients respectifs diffèrent. Dans le cas des entreprises individuelles et des sociétés de personnes, il s'agit uniquement de l'insolvabilité avérée ou imminente (articles 17, 18 InsO), alors que dans le cas des sociétés de capitaux ou encore des sociétés de personnes, dans lesquelles aucun des associés personnellement responsables n’est une personne physique mais une personne morale, le conseiller doit également signaler un éventuel surendettement (article 19 InsO). Les devoirs, que doit signaler le conseiller à son client, diffèrent également en fonction de sa forme juridique. En effet, contrairement à l'entrepreneur individuel ou à la société en nom collectif, une société à responsabilité limitée, par exemple, est obligée de déposer une demande d‘ouverture d’une procédure d'insolvabilité en cas d'insolvabilité ou de surendettement. Si ses dirigeants violent cette obligation, ils sont responsables tant sur le plan civil que pénal.

Le devoir d'information ne s'applique aux conseillers susmentionnés que s'ils ont été chargés d'établir les comptes annuels. De simples diligences telles que la confirmation établie par un avocat à la demande de son client dans le cadre de l’examen de ses comptes de fin d’exercice ne suffissent pas à engager la responsabilité. L'audit des comptes annuels ne déclenche pas non plus l'obligation d'information selon l'article 102 de la loi StaRUG - contrairement à ce qui était initialement prévu dans le projet de loi.

En outre, le conseiller ne peut être tenu d’informer qu'à partir du moment où les informations pertinentes se trouvent à sa disposition et où le client peut supposer que le conseiller a commencé à préparer les comptes annuels et que leur établissement avance rapidement. Ainsi, le simple fait qu'un mandat ait été confié n'est pas suffisant. Toutefois, les retards évitables et contraires au mandat n’exonèrent pas le conseiller.

L'obligation d'information s'applique en présence d’indices évidents qui démontrent l'existence possible d'une cause d'insolvabilité. La possible cause d’insolvabilité ne doit pas être évidente pour tout un chacun. Ce n'est pas pour rien que l'article 102 de la loi StaRUG fait reposer la responsabilité sur des conseillers spécialement formés et compétents, qui sont chargés d'établir les comptes annuels précisément en raison de cette compétence.

Si le conseiller constate qu'il peut y avoir des causes d'insolvabilité, il doit se demander si le client en est également conscient. Il ne s'agit pas seulement de la question de savoir si le client ou ses dirigeants ont connaissance des circonstances réelles dont découle l'insolvabilité éventuelle. Le conseiller doit également évaluer si le client est en mesure d'en tirer les correctes conclusions juridiques. Dans chaque cas, cela dépend donc de la connaissance des faits par le client et de sa capacité à juger les impacts juridiques. Ce n'est que si le conseiller peut supposer que le client est conscient de l'insolvabilité possible ainsi que de ses obligations qui en découlent, qu'il peut s'abstenir d'alerter le client.

L'obligation d'information ne se limite pas à l'existence éventuelle d'une cause d'insolvabilité, mais s’étend également aux obligations qui en découlent pour les dirigeants et les organes de contrôle du client. Si le client est tenu de déposer une demande d‘ouverture d’une procédure d'insolvabilité conformément à l'article 15a InsO, il doit être informé de cette obligation, ainsi que des interdictions de paiement qui lui sont infligées conformément à l'article 15b InsO. Dans certains cas, d'autres obligations ou interdictions peuvent s'appliquer. A titre d’exemple, il peut s’avérer nécessaire de signaler le risque de commettre des infractions pénales liées à l’état d'insolvabilité, prévues par les articles 283 et suivants du Code pénal allemand (StGB). Enfin, et la boucle est ainsi bouclée, le conseiller doit également évoquer les possibilités de restructuration selon la StaRUG.

Si le conseiller manque à son devoir d’information et d’alerte, le client peut intenter une action en dommages et intérêts. Le préjudice à réparer devrait être évalué en fonction de la situation hypothétique des actifs du client qui existerait si le conseiller avait averti le client correctement et en temps utile. Cela peut rapidement conduire à des réclamations en dommages et intérêts élevées lorsque la demande d'insolvabilité est tardive. En raison du fait que le conseiller ne les a pas avertis, les dirigeants peuvent eux aussi souhaiter exercer un recours contre le conseiller s'ils se retrouvent exposés à des réclamations en dommages et intérêts de la part de l'administrateur de l'insolvabilité ou des créanciers. En effet, les dirigeants sont intégrés dans le champ de protection de la convention de mandat conclue entre le conseiller et le client.

Par ce nouveau dispositif régi par l’article 102 de la loi StaRUG, le législateur allemand a repris des principes développés par le Bundesgerichtshof, l’homologue de la Cour de cassation en France, au sujet des obligations et responsabilités des conseillers fiscaux. Il les a étendues à d’autres professions, afin d’ancrer de manière générale dans la loi les obligations d'information et d'alerte en tant qu'instruments de détection précoce d’une crise. En revanche, le législateur allemand n’a pas introduit de procédures d’alerte particulières, comparables aux procédures d’alerte connues en France, incombant aux commissaires aux comptes ou pouvant être déclenchées par le Comité social et économique, les associés ou encore par le président du tribunal de commerce.

Compte tenu de la situation actuelle, après la suppression de l'exemption étendue de l'obligation de déposer une demande d'insolvabilité et prenant en considération la probable augmentation des procédures d'insolvabilité, en particulier de procédures dépourvues d’actifs, il faut s’attendre à ce que les administrateurs de l'insolvabilité vérifient de plus en plus s'il y a "quelque chose à obtenir" des conseillers. Ces derniers devraient donc documenter systématiquement aussi bien leurs diligences développées dans le cadre de la recherche de l’existence d’une possible cause d’insolvabilité que leurs avertissements donnés aux clients.

Ellen Delzant, Avocate, Rechtsanwältin (Avocate en Allemagne)

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