En rédigeant les dispositions relatives au plan de restructuration dans la loi StaRUG, le législateur allemand s'est inspiré des dispositions relatives au plan d'insolvabilité prévues par le Code de l'insolvabilité allemand (InsO), qui ont été modifiées parallèlement à la loi StaRUG. Outre diverses modifications concernant l'inclusion de garanties apportées par une société du groupe d’entreprises dans le champ d'application du plan (articles 217 al. 2, 220 al. 3, 222 al. 1 n° 5, 223a, 230 al. 4, 238b, 245 al. 2a et 254 al. 2 InsO), la nouvelle loi sur l’amélioration du droit de l'insolvabilité et sur le redressement (SanInsFoG) dispose que le plan d'insolvabilité doit dorénavant contenir un état comparatif dans sa partie descriptive.

Contrairement à la procédure d'insolvabilité, qui vise à satisfaire l'ensemble des créanciers, le nouveau cadre de restructuration prévoit que le débiteur décide des créanciers qu'il souhaite inclure dans le processus de restructuration. A l’inverse du plan d'insolvabilité, le débiteur peut choisir librement les créanciers auxquels il souhaite demander des contributions pour redresser l’entreprise.

Toutefois, la loi StaRUG exclut d'emblée certaines créances du champ d'application du plan, en particulier les créances salariales. Du reste, le débiteur est en principe libre de choisir les créanciers à inclure dans le plan et la manière d’interférer dans leurs droits. Sont envisageables non seulement des abandons (partiels) de créances, mais aussi le report d'échéances ou la modification de clauses contractuelles. Le débiteur doit seulement s'assurer que les mesures sont adaptées à la réalisation de l'objectif de restructuration et qu'elles sont susceptibles d’être acceptées au moins à la majorité requise de 75 %.

Contrairement à la procédure de plan d'insolvabilité, le débiteur peut organiser l’établissement du plan de restructuration prévu par la loi StaRUG et son adoption en dehors de l’intervention du tribunal et sous sa propre responsabilité. Cependant, dès que le plan doit être confirmé en présence de l'opposition de créanciers, le tribunal de restructuration doit intervenir. Dans ce cas, les créanciers dissidents peuvent invoquer des dispositions protégeant les créanciers minoritaires, dans le cadre d’un recours contre le plan homologué, s'ils se trouvent dans une situation plus défavorable en raison des dispositions du plan qu'ils ne le seraient en l'absence de celui-ci.

Ainsi, l’état comparatif à préparer par le débiteur revêt une importance particulière. Si le plan de restructuration est la pièce maîtresse du cadre de stabilisation et de restructuration, l’état comparatif constitue la pièce maîtresse du plan de restructuration.

L’état comparatif doit être inclus dans la partie descriptive du plan de restructuration et comparer les effets du plan sur les perspectives de désintéressement des parties affectées par le plan avec les conséquences probables pour les mêmes parties en l’absence de plan. Ce faisant, le législateur a décidé que le scénario comparatif doit en principe être fondé sur l’hypothèse d’une continuation de l'exploitation si le plan de restructuration prévoit également la continuation de l'exploitation. Cela vise à empêcher le débiteur d'utiliser, malgré la poursuite de l'activité, un scénario de liquidation comme base de comparaison, et d'imposer ainsi des renonciations excessives aux créanciers.

La manière de déterminer ce "scénario comparatif de continuation" n'est pas prévue par la loi et dépend donc des circonstances de chaque cas particulier. A ce sujet, l’article 2 paragraphe 1, n° 6 de la directive européenne 2019/1023 relative aux cadres de restructuration préventive, transposée en droit allemand par la loi StaRUG, utilise le terme « d’une meilleure solution alternative ». L’on peut en déduire que le plan doit toujours être opposé au scénario qui serait le plus probable en absence de plan, compte tenu des circonstances du cas individuel, et qui constituerait une solution moins adaptée que celle retenue par le plan, mais cependant la meilleure alternative pour les créanciers. Il convient de déterminer, dans chaque cas d’espèce, si ce scénario alternatif serait une procédure de plan d'insolvabilité en gestion directe sans dessaisissement du débiteur, une continuation et/ou une cession de l'entreprise sans procédure d'insolvabilité/de restructuration ou encore une cession d’entreprise dans le cadre d’une procédure d’insolvabilité.

Afin de rallier les créanciers au plan et de minimiser le risque d'échec du plan lors d’un recours d’un créancier invoquant que le plan ne respecte pas le critère du meilleur intérêt des créanciers, le débiteur a tout intérêt à déterminer un scénario comparatif réaliste et conforme à la valeur de marché de l’entreprise. En pratique, conformément aux expériences passées dans le cadre de la procédure de plan d’insolvabilité prévue par le Code de l’insolvabilité allemand, il se pose notamment la question de savoir s'il est nécessaire d'effectuer un test de marché pour réaliser une cession d'entreprise via un processus appelé « procédure de double track » (Dual-Track-Verfahren), afin de déterminer un prix de cession réaliste.

La « procédure de double track » du système allemand est comparable à la possibilité prévue à l’article L631-13 du code de commerce, permettant aux tiers de soumettre une offre de reprise dès l’ouverture d’une procédure de redressement. En France, la cession (partielle) de l’entreprise n’est finalement ordonnée par le tribunal que si le ou les plans proposés apparaissent manifestement insusceptibles de permettre le redressement de l'entreprise ou en l'absence de tels plans. Dans l’objectif de permettre la poursuite de l’activité de l’entreprise et le maintien de l’emploi, le système français privilégie, en principe, le plan de continuation, la cession ne constituant qu’une solution subsidiaire. En droit allemand des entreprises en difficulté, en revanche, dont le but est le meilleur désintéressement collectif des créanciers, un plan d’insolvabilité prévoyant la continuation de l’activité du débiteur, n’est pas, à priori, préféré à une cession de l’entreprise.

En Allemagne, la nécessité de lancer un processus de recherche d’un acquéreur même en présence d’une procédure d’insolvabilité ouverte en gestion directe sans dessaisissement du débiteur, visant la continuation de l’activité de l’entreprise, est vivement discutée dans la pratique des restructurations en Allemagne. Le fait d’imposer au débiteur, ayant recours à un plan de restructuration sur la base de la loi StaRUG, de lancer un processus de recherche d’investisseurs, bien qu’il vise la poursuite de son activité, irait à l'encontre de la possibilité, prévue par la loi, d’un recours au cadre de restructuration préventive avec le moins de publicité possible. En outre, cela pourrait entraîner des retards importants compromettant l'objectif de restructuration et entrainant des coûts supplémentaires évitables. Une évaluation du marché par un expert dûment qualifié, ayant idéalement une expérience dans le domaine des fusions et acquisitions d’entreprises en difficulté, devrait donc suffire à garantir la transparence nécessaire que doit apporter la présentation d’un scénario alternatif de cession de l'entreprise.

Les développements ultérieurs sur ce thème central de la loi StaRUG sont donc attendus avec impatience.

Nous vous informerons des autres aspects du plan de restructuration dans les prochains numéros de notre bulletin d'information sur la loi StaRUG.

Ellen Delzant, Avocate, Rechtsanwältin (Avocate en Allemagne)

D'autres bulletins d'information au sujet du StaRUG sont disponibles à l'adresse suivante www.schultze-braun.de/newsroom/newsletter/internationales/