La détection précoce des crises selon la nouvelle loi de restructuration en Allemagne


La directive européenne 2019/1023 (UE) du Parlement européen et du Conseil du 20 juin 2019 relative à un cadre pour les restructurations préventives a exigé des États membres qu'ils mettent en place des systèmes d'alerte précoce qui devaient informer les gérants de l'apparition de difficultés financières, des possibilités de réaction et les inciter à prendre des mesures rapides.

Les systèmes d'alerte précoce devaient être adaptés en fonction de la taille de l'entreprise. Compte tenu des ressources limitées dont disposent les PME pour engager des professionnels, les systèmes d'alerte précoce devaient alerter les débiteurs lorsqu'une action est nécessaire de toute urgence. Les États membres devaient également mettre en ligne des informations sur les systèmes d'alerte précoce, par exemple sur un site web dédié.

Dans la loi StaRUG, ces exigences sont été transposés par le biais des articles 1, 101 et 102. L’article 1 comprend ainsi une réglementation croisée sur les obligations de détection précoce des crises et de réaction des gérants des entités juridiques à responsabilité limitée. Ils sont tenus à surveiller toute évolution susceptible de compromettre l'existence de l'entreprise, la forme et la portée concrètes de cette obligation dépendant de la taille, du secteur d'activité, de la structure ainsi que de la forme juridique de l'entreprise concernée. En outre, des contre-mesures appropriées doivent être prises par les gérants et des rapports doivent être soumis aux organes de contrôle. La saisine de tout autre organe chargé de prendre des contre-mesures doit être initiée sans délai. Toutefois, la disposition n‘a qu’un caractère de règlementation minimale. Dans la mesure où des exigences plus étendues peuvent être déduites de réglementations légales spéciales, telles que celles contenues dans l'article 91 (2) AktG1 (loi allemande sur les sociétés par actions) ou l'article 25a (1) phrases 3 et 4 KWG2 (loi bancaire allemande), celles-ci restent inchangées.

Dans le projet de loi du gouvernement, les normes de responsabilité accompagnant l’article 1 avaient été définies (dans les articles 2 et 3 de la StaRUG-RegE). Selon ces dispositions, si l'insolvabilité était imminente - c'est-à-dire avant la survenance matérielle de l'insolvabilité - une violation coupable des intérêts de la majorité des créanciers dans l'exercice des fonctions de gestion pouvait entraîner une responsabilité. Ces dispositions ont été supprimées au cours du processus législatif parlementaire en raison de leur relation peu claire avec les obligations prescrites par le droit des sociétés. Il reste à voir si la violation de l‘obligation de détection précoce des crises et, en particulier, l'obligation de réagir en dehors de toute survenance d’incapacité de payer les dettes échues ou de surendettement, sera désormais sanctionné dans la pratique sur la base de l’éventail des obligations du droit des sociétés. Toutefois, dès l'existence d'un projet de restructuration au sens de la nouvelle loi, le débiteur est tenu d'agir avec la diligence d'un gérant de restructuration prudent et consciencieux et, ce faisant, de protéger les intérêts de l’ensemble des créanciers (article 32 I StaRUG). Une violation entraîne la responsabilité du gérant (article 43 I StaRUG).

Les obligations d'information définies à l’article 102 du StaRUG pour les professionnels impliqués dans la préparation des comptes financiers annuels sont également susceptibles d'être pertinentes en matière de responsabilité. Les conseillers fiscaux, les experts-comptables, les commissaires aux comptes et les avocats doivent informer leur client de l'existence d'un possible motif d'insolvabilité selon les articles 17 à 19 du code de l'insolvabilité et des obligations connexes pour les gérants et les membres des organes de surveillance. Cette obligation d’information survient lorsque le professionnel doit supposer que le client n'est pas conscient d’une possible insolvabilité. Ces obligations d'information correspondent à la jurisprudence allemande actuelle concernant les experts comptables (cf. BGH, arrêt du 26 janvier 2017, IX ZR 285/14, BGHZ 213, 374-394, points 19 et 44). D'autres systèmes dits « d'alerte précoce » au sens de la directive d’ores et déjà existants sont les obligations d'information des commissaires aux comptes dans le cadre du contrôle des comptes des moyennes et grandes entreprises au sens de l'article 267 du code de commerce allemand (HGB). Par exemple, les auditeurs doivent commenter l'évaluation faite par les représentants légaux de la situation de la société et signaler les faits qui pourraient mettre en danger l'existence de la société contrôlée ou influencer son développement. Les risques mettant en péril la pérennité de l'entreprise doivent être traités séparément dans le rapport de l'auditeur.

Enfin, à l'article 101 StaRUG, le législateur demande au ministère fédéral de la justice et de la protection des consommateurs de fournir des informations sur la disponibilité des instruments mis à disposition par les autorités publiques pour l'identification précoce des crises sur son site web. Les services de conseil et d’accompagnement des chambres de commerce et d'industrie sont susceptibles d'être particulièrement utiles dans ce domaine. De plus, une référence aux checklists pour la reconnaissance des signes de crise, l' « escalier de reconnaissance précoce » ainsi que le « crash test pour la reconnaissance précoce des points faibles », tels qu’il figurent sur la page web de création d'entreprise du ministère fédéral de l'économie, ne devrait pas y manquer. Enfin, particulièrement important pour l'acceptation du nouveau cadre de restructuration: des checklists et des modèles de plans de restructuration, adaptées aux besoins et aux particularités des PME, devraient être mises en ligne.

Patrick Ehret, Rechtsanwalt (Avocat en Allemagne) & Avocat, Spécialiste en Droit international et de l’Union européenne

D'autres bulletins d'information au sujet du StaRUG sont disponibles à l'adresse suivante https://www.schultze-braun.de/newsroom/newsletter/internationales/


1 «Le conseil d'administration est tenu de prendre les mesures appropriées, en particulier de mettre en place un système de surveillance, afin que les développements susceptibles de mettre en danger la pérennité de la société soient identifiés de manière précoce
2 Dans cette disposition il est prévu, notamment, l'établissement de procédures de contrôle interne comportant un système de contrôle et une fonction d'audit.


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