Responsabilités des conseils

Les dirigeants d’entreprises connaissent les chances de réussite, mais aussi les risques afférents. En revanche, les conseils ne participent pas aux réussites de l’entreprise, bien qu’ils en supportent les risques. Il faut donc être particulièrement prudent à leur égard lorsque l’entreprise traverse une crise économique.

Dans le cadre de la responsabilité des conseils, un conseil doit non seulement répondre des dommages causés du fait d’erreurs de conseil dans le cadre de la mission concrète qui lui a été confiée, mais il est également responsable des manquements au devoir de conseil et à raison des conseils occasionnels délivrés avec de bonnes intentions, que ce soit au bénéfice de l’entreprise ou ultérieurement, le cas échéant, à l’égard de l’administrateur de l’insolvabilité. De plus, le remboursement des honoraires de conseil déjà versés est également réclamé par l’administrateur de l’insolvabilité.

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Focus

Qui est concerné ?

En principe, est concerné tout conseil qui accompagne une entreprise et dont l’expertise est prise en considération pour les décisions importantes au sein de l’entreprise. Le principe est le suivant : plus le cercle des personnes potentiellement lésées est large, plus le risque de responsabilité pour le conseil est large.

La plupart du temps l’accent est mis sur

Les conseils fiscaux
Les experts-comptables
Les conseils d’entreprise
Les avocats

Quand cela devient-il dangereux ?

Les situations en dehors d’une crise économique

Les obligations d’un conseil sont en principe définies dans le cadre du contrat de mission. La rédaction de ce contrat permet d’éviter certains risques. Toutefois, les mécanismes de protection sont inefficaces en cas d’infraction à la loi. Un risque existe notamment dans les situations suivantes :

Le conseil juridique

Lorsque les services juridiques sont fournis par des personnes qui ont de l’expérience dans le domaine concerné, mais qui ne disposent pas des autorisations nécessaires, le conseil n’est pas protégé contre des erreurs. La frontière vers la notion de « conseil juridique » peut être souvent franchie de manière imperceptible et des activités comme la rédaction de contrats, l’ouverture de négociations et de conciliation ou, par exemple, les conventions de subordination de créances s’apparentent déjà à des conseils juridiques. Si le conseil juridique est erroné et qu’il en résulte des dommages, le professionnel est responsable à l’égard de la société.

Les erreurs de conseil

Les risques d’erreurs concernent aussi et surtout les conseils de gestion. Lorsque cela se produit de manière fautive et que l’expert mandaté aurait dû prévoir les conséquences économiques, il peut être tenu responsable des dommages causés. A ce niveau, la position d’expert devient souvent problématique et les erreurs typiques peuvent par exemple survenir lors de financements et de prises de garanties complémentaires ou de restructurations.

La gestion de fait

Plus l’influence du conseil sur les managers est forte et plus son implication dans le processus de décision de l’entreprise est étroite, plus grand est le risque d’apparaitre comme un gérant de fait. Dans ces cas, le risque de responsabilité est comparable à celui des dirigeants, mais souvent sans la protection de l’assurance correspondant à cette qualité.

Les situations de crise économique

Si la société se trouve dans une situation économique difficile, ses dirigeants ont, plus que jamais, besoin de conseils avisés. Néanmoins, dans cette situation de crise, les risques liés au conseil augmentent en conséquence. La prudence est donc requise, au plus tard dès lors que l’entreprise se trouve en situation d’insolvabilité. Même en présumant que le conseil ne poursuit exclusivement que des motifs légitimes dans l’exercice de son activité, la situation semble inextricable et soulève des questions fondamentales : doit-il abandonner son client, alors que celui-ci a plus que jamais besoin de lui à ce moment ? Doit-il laisser le champ libre à d’autres conseils ? Doit-il insister sur un paiement dans les délais de ses honoraires, voire sur un paiement anticipé à ce moment-là ?

Un risque existe notamment dans les cas suivants :

Responsabilité en raison de l’absence d’avertissement ou d’information erronée sur le stade de l’insolvabilité

La jurisprudence récente de la Cour suprême allemande a considérablement renforcé le devoir d’information du conseil fiscal / expert-comptable. Cela concerne aussi bien l’information sur le risque d’insolvabilité que l’obligation afférente de déposer une demande d’insolvabilité. En cas de signes évidents de crise, le conseil fiscal / expert-comptable est donc tenu de délivrer cette information indépendamment de ce qui est prévu dans sa lettre de mission. Lorsque cette information n’est pas délivrée, le conseil peut être tenu responsable des préjudices patrimoniaux ou des dommages ultérieurs.

Responsabilité pour complicité au défaut de déclaration de l’insolvabilité

Si l’entrepreneur et le conseil savent que l’entreprise se trouve en état d’insolvabilité, mais que le conseil continue malgré tout d’accompagner la société et que celle-ci poursuit son activité, il peut en résulter une responsabilité pénale, et une responsabilité civile peut également s’ensuivre.

Dans de tels cas, il est déconseillé de poursuivre la relation d’affaires, en particulier si l'entrepreneur ne donne toujours pas suite à un avertissement sur l'obligation de déposer une demande d’insolvabilité.

Perte d’honoraires et action révocatoire

En général, le conseil qui accompagne une entreprise lors d’une crise est informé sur sa solidité économique et sur ses liquidités. Cette situation n’est pas sans risque. En effet, si un administrateur de l’insolvabilité est désigné, il peut également réclamer le remboursement des honoraires de conseil déjà versés avec effet rétroactif jusqu’à quatre ans avant la demande d’insolvabilité. Il est toutefois possible d’éviter cette situation en agissant en temps utile.

Expertise

Comment se protéger ?

Pour se protéger de la mise en cause de sa responsabilité et d’une action révocatoire concernant les activités de conseil en période de crise, il faut impérativement recourir à une expertise en matière de droit de l’insolvabilité et de droit des sociétés. Les risques de pertes d’honoraires et les risques de responsabilité peuvent ainsi être limités et certaines obligations d’information sont reportées sur l’expert consulté.

Chez Schultze & Braun, nous conseillons dans de telles situations non seulement les dirigeants d’entreprise, mais aussi les conseils qui sont exposés, du fait de leur activité, à des risques ou à des créances résultant d’erreurs de conseil. Les relations de mandat existantes doivent ainsi être protégées dans leur continuité, au bénéfice des conseils. Nous formulons des solutions d’action alternatives et vous accompagnons jusqu’à ce que la crise d’entreprise soit surmontée, tout en représentant en justice les parties concernées.

Risiken für Steuerberater

Responsabilité des experts-comptables

Attention au piège de la responsabilité des experts-comptables ! Les administrateurs de l'insolvabilité ont de plus en plus tendance à mettre en jeu la responsabilité des conseills qui sont intervenus en amont de l'insolvabilité pour le futur débiteur. En effet, c'est dans le cadre du mandat continu de l’expert-comptable que se cachent des risques, souvent sous-estimés, de mise en cause de leur responsabilité.

Si vous êtes expert-comptable et que votre client est une GmbH (société à responsabilité limitée de droit allemand) ou une GmbH & Co. KG(société en commandite dont le commandité est une SARL) , votre mandat continu d’expert-comptable peut entraîner des risques de responsabilité insoupçonnés vous concernant. Ces risques peuvent même menacer l'existence de votre cabinet, si le débiteur dépose sa demande d’ouverture de la procédure d’insolvabilité tardivement et que ce retard peut également être imputé au conseiller fiscal. Les montants en jeu peuvent alors rapidement se chiffrer en millions.

Conseils pratiques

Nous avons des conseils pratiques à vous donner sur la manière de procéder

En principe, un expert-comptable en mandat continu doit informer son client spontanément, sans que celui-ci le lui demande, de tous les problèmes fiscaux qu'il constate en sa qualité de conseil. Il doit préserver son client des dommages et des mauvaises décisions ou de leurs conséquences.

Mais qu'en est-il en cas d'insolvabilité ? Tout dépend ici des obligations de l’expert-comptable dans le cadre de son mandat. Si le mandat inclut expressément l’analyse de la question de savoir si le client se trouve en état d’incapacité de paiement ou de surendettement (c’est-à-dire les deux causes d’ouverture d’une procédure d’insolvabilité), alors vous êtes responsable, en qualité d’expert-comptable, des dommages subis par le client, par ses organes (par exemple son dirigeant) ou par les créanciers à la suite d'une analyse erronée.

Conseil pratique n° 1

Les experts-comptables devraient donc impérativement vérifier s'ils sont tenus d'examiner l'existence d‘’une cause d’ouverture d’une procédure d'insolvabilité dans le cadre de leur mandat.

Si votre mandat ne prévoit pas une telle mission de vérification de l'existence d’une cause d’ouverture d’une procédure d'insolvabilité, la Cour fédérale de justice allemande écarte l'obligation générale d'information de l’expert-comptable. Dans le cadre d'un mandat général, il n'existe donc en principe aucune obligation de vérifier si le client se trouve potentiellement en état d’incapacité de paiement ou de surendettement, et donc de donner des indications correspondantes au client ou à ses organes. En revanche, en cas de renseignements erronés, le mandat explicite de vérifier l’existence des causes d’ouverture, tout comme le fait d’avoir effectué une activité de conseil dans ce sens, même en l'absence d'un mandat explicite, peuvent donner lieu à des actions en responsabilité.

Conseil pratique n° 2

La mission de vérification de l'existence d‘une cause d’ouverture d’une procédure d'insolvabilité devrait toujours être conférée par écrit à l'expert-comptable.

Les risques d’engagement de votre responsabilité surviennent donc également si, dans le cadre de votre mandat général, vous allez au-delà de votre mission sans y avoir été sollicité et que vous vous prononcez sur d'éventuelles causes d’ouverture d’une procédure d'insolvabilité - par exemple lors de l'établissement des comptes annuels. Une erreur d’évaluation entraîne des risques de mise en jeu de la responsabilité à hauteur des dettes contractées par le client pendant la période qui s'écoule entre le moment où le client aurait dû déposer une demande d’ouverture d’une procédure d’insolvabilité, s'il avait agi consciencieusement, et le moment où la demande a été réellement effectuée.

Conseil pratique n° 3

Les experts-comptables ne devraient jamais se prononcer sur l'existence d'éventuelles causes d’ouverture sans avoir reçu un mandat précis et sans avoir effectivement effectué cette analyse.

Si vous ne disposez pas vous-même d'une expertise suffisante dans ce domaine, nous vous recommandons vivement, en raison des montants élevés pour lesquels vous pouvez être tenu responsable, de vous adresser à un expert en la matière. Cela réduit les risques de mise en cause de votre responsabilité et aide votre client, en impliquant à un stade précoce des experts en gestion de crise d'entreprise afin de le protéger contre cette crise.

Les perspectives de votre client s'en trouvent considérablement augmentées. Le risque d’engagement de votre responsabilité diminue et vous avez plus de possibilités d'assurer votre mandat à l'avenir.

N'hésitez pas à nous contacter. Nous serons heureux de vous aider.

Contact

Thomas Dömmecke
Rechtsanwalt (Avocat en Allemagne)

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