„Business Judgement Rule“ findet auf unternehmerische Entscheidungen des Insolvenzverwalters keine Anwendung


BGH: Keine Anwendung der Business Judgement Rule auf die Haftung des Insolvenzverwalters bei unternehmerischen Entscheidungen

InsO §§ 60 I 2, 76 I, 92 2, 160, 290
BGH, Urteil vom 12.3.2020 – IX ZR 125/17 (OLG Frankfurt)

I. Leitsatz des Verfassers
1.a) Maßstab aller unternehmerischen Entscheidungen des Insolvenzverwalters im Rahmen einer Betriebsfortführung ist der Insolvenzzweck der bestmöglichen gemeinschaftlichen Befriedigung der Insolvenzgläubiger sowie das von den Gläubigern gemeinschaftlich beschlossene Verfahrensziel – Abwicklung des Unternehmens, Veräußerung oder Insolvenzplan – als Mittel der Zweckerreichung.

1.b) Der dem Insolvenzverwalter bei unternehmerischen Entscheidungen zustehende Ermessensspielraum ist überschritten, wenn die Maßnahme aus der Perspektive ex ante angesichts der mit ihr verbundenen Kosten, Anwendungen und Risiken im Hinblick auf die Pflicht des Insolvenzverwalters, die Masse zu sichern und zu wahren, nicht mehr vertretbar ist.

1.c) § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG ist nicht entsprechend auf die Haftung des Insolvenzverwalters bei unternehmerischen Entscheidungen anzuwenden.

2.) Räumt das Gesetz der Gläubigerversammlung keine Entscheidungs- oder Zustimmungskompetenz ein, haben ihre Beschlüsse grundsätzlich keine Auswirkungen darauf, ob der Insolvenzverwalter einen Masseschaden pflichtwidrig und schuldhaft herbeigeführt hat.

3.) Bestellt das Insolvenzgericht einen Sonderinsolvenzverwalter, um gegen den Verwalter gerichtete Ansprüche auf Ersatz eines Schadens geltend zu machen, den die Insolvenzgläubiger gemeinschaftlich durch eine Verminderung des zur Insolvenzmasse gehörenden Vermögens erlitten haben, ist der Sonderinsolvenzverwalter befugt, den vollständigen Gesamtschaden geltend zu machen, auch soweit er bei Massegläubigern eingetreten ist.

4.) § 92 Satz 2 InsO ist entsprechend auf die Ansprüche der Massegläubiger aus § 60 InsO anzuwenden, wenn der von ihnen gemeinschaftlich erlittene Schaden durch eine Schmälerung der Insolvenzmasse nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit eintritt.

5.) Das Protokoll der Gläubigerversammlung hat im Schadensersatzprozess gegen den Insolvenzverwalter keine negative Beweiskraft dahin, dass nicht protokollierte Erklärungen nicht abgegeben wurden.

6.) Die gefassten Beschlüsse der Gläubigerversammlung sind zu protokollieren.

II. Sachverhalt
Der Beklagte ist Verwalter in dem am 1.10.2003 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der T. GmbH & Co. KG (Schuldnerin). Er führte das Unternehmen bis zum 31.12.2004 fort. Mit Beschluss vom 23.8.2007 wurde eine Sonderinsolvenzverwalterin „zum Zweck der Prüfung und ggf. Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen“ gegen den Beklagten bestellt. Die Klägerin wirft dem Beklagten im Zusammenhang mit der Fortführung des Unternehmens aus den verschiedensten Lebenssachverhalten mehrere Pflichtverletzungen vor (Urt. Rn. 2 ff.). Erstinstanzlich wurde der Beklagte antragsgemäß verurteilt. In Abänderung des Ersturteils wurde der Beklagte zweitinstanzlich lediglich teilweise verurteilt. Die zugelassene Revision hatte Erfolg. Die erhobene Anschlussrevision der Beklagten ist dagegen überwiegend unbegründet.

III. Rechtliche Wertung

Keine Anwendung der Business Judgement Rule

1. Rechtsfehlerhaft habe das Berufungsgericht eine Pflichtverletzung des Beklagten im Zusammenhang mit den Zahlungen für Dienstleistungen verneint. Das an handels- und gesellschaftsrechtliche Sorgfaltsanforderungen angelehnte Leitbild der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Insolvenzverwalters im Sinne der Haftungsnorm des § 60 I 2 InsO habe den Besonderheiten des Insolvenzverfahrens Rechnung zu tragen (BGH NZI 2017, 442 Rn. 12 m.w.N.). Maßstab aller unternehmerischen Entscheidungen des Insolvenzverwalters im Rahmen einer Betriebsfortführung sei der Insolvenzzweck der bestmöglichen gemeinschaftlichen Befriedigung der Insolvenzgläubiger sowie das von den Gläubigern gemeinschaftlich beschlossene Verfahrensziel – Abwicklung des Unternehmens, Veräußerung oder Insolvenzplan – als Mittel der Zweckerreichung (BGH ebenda). Der Insolvenzverwalter habe seine unternehmerischen Entscheidung deshalb im Rahmen einer Unternehmensfortführung daran auszurichten, ob die zu erwartenden mittelbaren oder unmittelbaren Vorteile für die Masse angesichts der mit der Maßnahme verbundenen Kosten, Aufwendungen, Chancen und Risiken aus der Sicht ex ante diese als eine für die Masse wirtschaftlich im Ergebnis sinnvolle Maßnahme erscheinen lassen (Urt. Rn. 27). Ob der Insolvenzverwalter seine insolvenzspezifischen Pflichten in diesem Zusammenhang verletzt habe, hänge von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab (Urt. Rn. 27; BGH NZI 2017, 442 Rn. 14). Bei solchen unternehmerischen Entscheidungen komme dem Insolvenzverwalter ein weiter, mit der Vielschichtigkeit des Verfahrens zusammenstehender Ermessensspielraum zu (Urt. Rn. 27 m.w.N.). Die Business Judgement Rule und ihre gesetzliche Umsetzung in § 93 I 2 AktG gelten (nach Auffassung des Senats) nicht für den Sorgfaltsmaßstab, an dem unternehmerische Entscheidungen des Insolvenzverwalters zu messen seien (Urt. Rn. 29 ff.). Zwar sei die Frage umstritten (Urt.l Rn. 30 mit Darstellung des Streitstands). Auch habe der BGH dazu noch keine Entscheidung getroffen. Das Urteil v. 16.3.2017 (BGH NZI 2017, 442) verhalte sich hierzu nicht. Die Anwendung der Business Judgement Rule sei in diesem Fall bereits schon deshalb nicht in Betracht gekommen, weil der in Anspruch genommene Insolvenzverwalter ausschließlich zum eigenen Wohl gehandelt habe und aus diesem Grund der Masse ein vorteilhaftes Geschäft vorenthalten habe. Es fehle jedoch an einer planwidrigen Regelungslücke für die Anwendung der Business Judgement Rule (Urt. Rn. 32). Die insolvenzspezifische Festlegung eines objektiven Mindestmaßstabs bei § 60 I 2 InsO ermögliche es, den besonderen Umständen, unter denen der Insolvenzverwalter ein Unternehmen in der Insolvenz der Unternehmensträger fortzuführen habe, hinreichend Rechnung zu tragen. Hierzu gehöre etwa, dem ordentlichen und gewissenhaften Insolvenzverwalter bei unternehmerischen Entscheidungen einen weiten, vom Insolvenzzweck geprägten Ermessensspielraum zuzugestehen (Urt. Rn. 13; BGH NZI 2017, 442 Rn. 15 m.w.N.). Die Business Judgement Rule solle dagegen klarstellen, dass eine Erfolgshaftung der Organmitglieder gegenüber der Gesellschaft ausscheide, dass also für Fehler im Rahmen des unternehmerischen Entscheidungsspielraums nicht gehaftet werde (Urt. Rn. 35). Bereits der aus § 60 I 2 InsO abzuleitende Verhaltensmaßstab berücksichtige die schwierige Situation des Insolvenzverwalters bei Unternehmensfortführung. Er hafte auch danach nicht für objektiv ex post festzustellende unternehmerische Fehlentscheidungen (Urt. Rn. 36 unter Hinweis auf MünchKomm-InsO/Schoppmeyer, 4. Aufl., § 60 Rn. 90a).

2. Das Urteil sei insoweit auch nicht aus anderen Gründen richtig. Der Schadensersatzanspruch sei nicht verjährt (Urt. Rn. 51 ff.). Der Gesamtschaden unterliege dem Verwaltungs- und Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters. Er könne daher nicht von einem einzelnen Masse- und Insolvenzgläubiger, sondern nur durch einen Sonderverwalter oder neu bestellten Verwalter verfolgt werden (Urt. Rn. 54 m.w.N.). Damit komme es für die Kenntnis von den den Schadensersatzanspruch begründenden Umständen oder grobe Fahrlässigkeit insoweit auf den Zeitpunkt an, in dem dieser (Sonder-)Verwalter Kenntnis von den schadensersatzbegründenden Umständen erlangt habe.

Es beständen auch keine Umstände, aufgrund derer die Verjährung abweichend vom Grundsatz bereits vor Bestellung der Klägerin zur Sonderinsolvenzverwalterin zu laufen begonnen habe (Urt. Rn. 55. ff.).

3. Auch der Beschluss der Gläubigerversammlung vom 14.7.2004 über die Weiterbeschäftigung des W stehe einer Haftung nicht entgegen. Soweit das Gesetz der Gläubigerversammlung keine Entscheidungs- oder Zustimmungskompetenz einräume, berühren ihre Beschlüsse weder die Entscheidungsfreiheit noch die Verantwortlichkeit des Insolvenzverwalters (Urt. Rn. 62). Sie hätten deshalb grundsätzlich keine Auswirkungen darauf, ob der Insolvenzverwalter einen Masseschaden pflichtwidrig und schuldhaft herbeigeführt habe (Urt. Rn. 62 m.w.N.). Allenfalls könne ein solcher Beschluss nach den Grundsätzen des Mitverschuldens gem. § 254 BGB anspruchsmindernd zu berücksichtigen sein (Urt. Rn. 63 m.w.N.).

4. Schließlich habe die Schadensberechnung des Berufungsgerichts ebenfalls keinen Bestand. Der Anspruch gem. § 60 InsO sei auf das negative Interesse gerichtet (Urt. Rn. 69). Gem. § 92 2 InsO wäre der Anspruch gegen den Verwalter als Gesamtschaden auf den Schaden gerichtet, den der einzelne Insolvenzgläubiger ausschließlich aufgrund seiner Gläubigerstellung und damit als Teil der Gesamtheit der Insolvenzgläubiger erlitten habe (Urt. Rn. 73). § 92 2 InsO sei jedenfalls entsprechend auf die Ansprüche der Massegläubiger aus § 60 InsO anzuwenden, wenn der von ihnen gemeinschaftlich erlittene Schaden durch eine Schmälerung der Insolvenzmasse durch Anzeige der Masseunzulänglichkeit eintrete (Urteil Rn. 76 m.w.N.). Werde ein Insolvenzverwalter bestellt, um gem. § 92 2 InsO einen Gesamtschaden geltend zu machen, greife vor diesem Hintergrund die mit § 92 2 InsO verbundene Ermächtigungswirkung (Urt. Rn. 78). Die umfassende Anwendung des § 92 2 InsO auf Ansprüche aus § 60 InsO sei auch im Interesse eines wirksamen Schutzes der Masse und der Insolvenzgläubiger erforderlich (Urt. Rn. 79 ff.).

5. Mit der Begründung des Berufungsgerichts könne auch die Haftung des Beklagten aus § 60 InsO im Zusammenhang mit den Provisionszahlungen an die F. GmbH nicht verneint werden. Das Vordergericht habe festgestellt, dass der Beklagte mit der F. GmbH eine unter dem Vorbehalt der Genehmigung durch die Gläubigerversammlung stehende Provisionsvereinbarung geschlossen habe. Der Ansatz des Gerichts, es fehle an einer solchen Genehmigung, weil der Beklagte beweisbelastet sei und den erforderlichen Beweis nicht durchgeführt habe, könne keinen Bestand haben. Die unterlassene Protokollierung des Beschlusses sei keine grundsätzlich wirksame Voraussetzung eines Beschlusses der Gläubigerversammlung (Urt. Rn. 93). Es bestehe keine negative Beweiskraft des Protokolls der Gläubigerversammlung nach § 415 I ZPO.

6. Die Anschlussrevision des Beklagten sei nur in einem Punkt begründet. Rechtsfehlerfrei habe das Berufungsgericht wegen der Beauftragung und Vergütung der H. GmbH einen Anspruch gegen den Beklagten aus § 60 InsO dem Grunde nach bejaht. Die Klägerin könne diesen Schadensersatz im Klageweg verfolgen. Sie sei nicht darauf zu verweisen, dass die festzusetzende Vergütung des Verwalters bei einer kostenträchtigen Einschaltung Externer um den zu Unrecht aus der Masse entnommenen Betrag zu kürzen sei (Urt. Rn. 105 m.w.N.). Dem Grunde nach lägen auch die Voraussetzungen einer Haftung nach § 60 InsO vor. Der Insolvenzverwalter habe nach § 66 I InsO der Gläubigerversammlung Rechnung zu legen. Ob und unter welchen Voraussetzungen der Insolvenzverwalter im Einzelfall in besonders gelagerten Fällen berechtigt sei, die insolvenzrechtliche Buchhaltung auf Dritte zu delegieren, könne offen bleiben. In casu lägen jedenfalls die Voraussetzungen nicht vor, die Masse mit den Kosten der Insolvenzbuchhaltung zu belasten (Urt. Rn. 108). Auch habe das Berufungsgericht nicht fehlerfrei festgestellt, ob bei Zahlungen gegenüber der Firma E. und der Firma K. tatsächlich auf ungesicherte Insolvenzforderungen gezahlt worden sei.

IV. Praxishinweis:
1. Resch hatte in der Dissertation Business Judgement Rule und Insolvenzverwalterhaftung, Nomos, 2019 ausführlich eine Analogie der Business Judgement Rule für die Haftung nach § 60 InsO begründet, wobei sowohl bei der Analogie als auch der von der Autorin zudem favorisierten gesetzlichen Kodifizierung das Wohl der Beteiligten und das Ziel des Insolvenzverfahrens der bestmöglichen gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung zu berücksichtigen sei (Resch, 263; Besprechung: Baumert, NZI 2019, 973). Der BGH verneint diesen Ansatz, insbesondere weil es an einer planwidrigen Gesetzeslücke fehle.

Wenn der BGH bereits in seiner Entscheidung v. 16.3.2017 (NZI 2017, 442 Rn. 15) für unternehmerische Entscheidungen einen weiten Ermessensspielraum einräumt, mag man zwar auch ohne konkrete Bezugnahme auf die Business Judgement Rule zu gleichen Ergebnissen gelangen, wie bei der expliziten Anwendung in modifizierter Form, wie von Resch vorgeschlagen (vgl. bereits Baumert, NZI 2019, 973).

Auch mag es an einer planwidrigen Gesetzeslücke bereits schon deshalb fehlen, weil die Haftung für Prognoseentscheidungen durch die Notwendigkeit der Verletzung insolvenzspezifischer Pflichten eine eigenständige Begrenzung hat (Baumert, ebenda). Entgegen der aktuellen Entscheidung des BGH ist jedoch der Rückgriff auf die Kerngedanken der Business Judgement Rule unter Berücksichtigung der insolvenzspezifischen Besonderheiten aber durchaus geeignet, die verschiedenen Fallgruppen schlagwortmäßig zu umschreiben (Baumert, DB 2017, 1074; Baumert, NZI 2019, 973: „Phänotyp für bestehende Fallgruppen“). Wenn der Neunte Senat dagegen den Begriff Business Judgement Rule kategorisch vermeidet, dürfte dies letztendlich materiell-rechtlich im Ergebnis keine Auswirkungen haben.

2. Soweit der Senat betont, dass wenn die Gläubigerversammlung keine Entscheidungs- und Zustimmungskompetenz hat, ihre Beschlüsse grundsätzlich keine Auswirkungen darauf haben, ob der Insolvenzverwalter einen Masseschaden pflichtwidrig und schuldhaft herbeigeführt hat (LS 2; Urt. Rn. 61 f), ist dies zu begrüßen (vgl. Braun/Baumert, InsO, 8. Aufl., § 60 Rn. 22, 23 m.w.N.; Prütting/Bork/Lücke, InsO, 2018, § 60 Rn. 43 ff. m.w.N.). Es wird lediglich nur der Kreis der Haftenden – wie bei § 840 BGB – aufgrund der bestehenden Gesamtschuld erweitert (Braun/Baumert, InsO, 8. Aufl., § 60 Rn. 22, Rn. 32).

3. Grundsatzbedeutung hat das Urteil ausweislich Leitsatz 4 insbesondere auch für die analoge Anwendung des § 92 2 InsO. § 92 2 InsO ist entsprechend auf Ansprüche der Massegläubiger aus § 60 InsO anzuwenden, wenn der von ihnen gemeinschaftlich erlittene Schaden durch eine Schmälerung der Insolvenzmasse nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit eintritt.

Rechtsanwalt Prof. Dr. Andreas J. Baumert, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht


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