Voraussetzung und Wirkung einer Aufrechnung sowie Anfechtung der Aufrechnungslage unterliegen der lex fori concursus

§§ 335, 338, 339 InsO, § 826 BGB
BGH, Urteil vom 08.02.2018 – IX ZR 103/17 (LG Berlin)

1. Leitsatz der Verfasserin
 Aufrechnung nach den Insolvenzvorschriften der lex causae gem. § 338 InsO ist ausgeschlossen, wenn die Aufrechnungslage nach dem Insolvenzrecht der lex causae anfechtbar ist. Eine Haftung nach § 826 BGB jenseits der Anfechtungsvorschriften nach § 130 ff InsO kommt nur bei einem darüber hinaus gehenden Vorwurf der Sittenwidrigkeit in Betracht.

II. Sachverhalt
Eine Schweizer AG (Schuldnerin/Konkursitin) erwarb und finanzierte diverse Grundstücke in Deutschland, die später an eine weitere deutsche GmbH (Beklagte) verkauft wurden. Eine Gesellschafterin dieser Beklagten trat ihren Darlehensanspruch über 1,4 Mio EUR gegen die Schuldnerin an die Beklagte ab, der sodann bereits im Kaufvertrag gegen den Kaufpreisanspruch aufgerechnet wurde. Kurz darauf wurde über die Schuldnerin das Konkursverfahren in der Schweiz eröffnet. Später im Konkursverfahren bot das Konkursamt alle Ansprüche gegen Personen im Ausland den Gläubigern zur Abtretung an. Eine Schweizer Bank, die Klägerin, wurde entsprechend ermächtigt, die Rechte der Konkursmasse im eigenen Namen und auf eigene Rechnung und Gefahr geltend zu machen.

Die klägerische Bank vertritt, dass die Aufrechnung unwirksam sei und noch ein Kaufpreisanspruch iHv 1,4 Mio EUR bestünde. Darüber hinaus verfolgt die Klägerin Schadensersatz wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung. Das LG hatte der Klage stattgegeben, die Berufung entsprach dem Begehren der Beklagten, die Revision wurde zugelassen. Der BGH hob die angefochtene Entscheidung des Kammergerichts auf und verwies die Sache zurück.

III. Rechtliche Wertung
Der BGH widerspricht dem Berufungsgericht, das annahm, dass sich die Anfechtung der Aufrechnungslage nach deutschem Recht richte und deshalb Verjährung eingetreten sei. Das zivilrechtliche Aufrechnungsstatut bestimmt sich zunächst wegen Art. 12 I lit. d Rom I VO (Recht der Hauptforderung) wegen Belegenheit der Grundstücke nach deutschem Recht. Das Aufrechnungsstatut erfasse allerdings nicht die Anfechtung der Aufrechnungslage. § 338 InsO verdrängt § 339 InsO nicht und enthält keine umfassende Kollisionsregel für die Aufrechnung, sondern regelt die insolvenzrechtliche Aufrechnungsbefugnis. Soweit diese durch die lex fori concursus eingeschränkt sei, kommt die alternative Anknüpfung zur Geltung, nämlich das eventuell abweichende gemäß lex causae der Forderung des Schuldners (Hauptforderung) anwendbare Insolvenzrecht.

Die insolvenzrechtliche Aufrechnungsbefugnis bestimmt sich deshalb zunächst gem. § 335 InsO nach Schweizer Recht.

Die Anfechtbarkeit der Aufrechnungslage ergibt sich jedoch nicht aus § 338 InsO, sondern aus § 339 InsO. Die Frage, ob die lex fori concursus die Aufrechnungsmöglichkeit beschränkt, wie § 338 für die alternative Anknüpfung gemäß lex causae fordert, umfasst keine Beschränkung wegen Insolvenzanfechtung. Erst im Rahmen der Prüfung der Insolvenzfestigkeit der Aufrechnung nach der lex causae ist zu berücksichtigen, ob die Aufrechnungslage nach der lex causae anfechtbar wäre. Im vorliegenden Fall hieße das, dass die alternative Anknüpfung des § 338 InsO deutsches Recht und damit §§ 94 ff. InsO und insbesondere §§ 96 I Nr. 3 und 146 InsO aufruft. Die danach nicht wirksam erloschene Forderung bestehe demzufolge für die Zwecke des Insolvenzverfahrens fort.

Im Rahmen der Anwendung der lex causae nach § 338 sind auch Verjährungsvorschriften zu prüfen

Zur Hemmung der Verjährung reiche es aus, dass die durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangte Aufrechnungslage dargelegt wurde. Eine ausdrückliche, aktive Anfechtung des Verwalters werde nicht verlangt. Die Umstände für die Anfechtbarkeit der Aufrechnungslage gem. § 96 I Nr. 3 InsO waren rechtzeitig vorgebracht.

Zur Frage der Anfechtbarkeit der Aufrechnungslage nach § 339 InsO stellt der BGH klar, dass die Rechtshandlung zunächst nach der lex fori concursus anfechtbar sein muss. Erst dann ist die mögliche alternative Anknüpfung frei. Zudem schützt § 339 InsO nur gegen Einschränkungen aus dem Anfechtungsrecht der lex fori concursus. Mangels Feststellungen zur Anfechtbarkeit nach Schweizer Konkursrecht werde dies unterstellt, um festzustellen, dass der Anfechtungsgegner sich nur nach ausdrücklicher Einrede auf die Ausnahme berufen kann und dafür die Darlegungs- und Beweislast für die Abwesenheit sämtlicher Unwirksamkeits- und Nichtigkeitsgründe trägt. Dies war er schuldig geblieben. In Fällen wie diesen, in denen die Wirksamkeit der Aufrechnung infrage steht, gehört zu den durch den Anfechtungsgegner zu beweisenden Tatsachen für die Einrede nach § 339 InsO auch die Existenz der Forderung. Damit muss im Rahmen des § 339 InsO der Anfechtungsgegner das Bestehen der Aufrechnungsforderung (Gegenforderung) beweisen, mit der er die Aufrechnungslage begründete, deren Entstehung angefochten wird.

Der BGH stellt klar, dass auch in Fällen der Anwendung ausländischen Anfechtungsrechts nach §§ 335, 339 InsO eine Haftung nach § 826 BGB nicht ausgeschlossen ist. Allerdings bedürfe es über den bloßen Anfechtungstatbestand hinaus besondere Umstände, die den Vorwurf der Sittenwidrigkeit wegen sogenannter Firmenbestattung rechtfertigten. Im Zusammenhang mit weiteren deliktischen Ansprüchen weist der BGH darauf hin, dass nach Art. 4 Abs. 1 Rom II VO das Recht am Ort des Schadenseintritts Anwendung findet. Das Berufungsgericht müsse prüfen, ob es sich um einen möglichen Fall des kollektiven Verkaufs von in Deutschland belegenen Grundstücken unter Wert im Rahmen einer Firmenbestattung handelt. Mangels ausreichender Feststellungen zum Sachverhalt, blieb dem BGH nur die Zurückverweisung.

IV. Praxishinweis
Der BGH nimmt zu weiteren relevanten Fragen Stellung:

Das Gericht stellt klar, dass es für das Erfordernis der Kenntnis als Voraussetzung für den Verjährungsbeginn nicht genügt, dass die Kaufvertragsunterlagen bei der Schuldnerin vorhanden waren, sondern ob und unter welchen Umständen diese Unterlagen dem Insolvenzverwalter zur Verfügung standen. Eine grob fahrlässige Unkenntnis erfordere deshalb, dass der Insolvenzverwalter einem sich aufdrängenden Verdacht nicht nachgehe und offenkundige aussichtsreiche Erkenntnismöglichkeiten nicht nutze oder sich diese Kenntnis in zumutbarer Weise ohne nennenswerte Mühen oder Kosten beschaffen könnte. Deshalb seien die Einzelheiten des Verfahrens zu berücksichtigen.

Der BGH bestätigt darüber hinaus, dass zu den möglichen Einwänden nach § 339 InsO in Anlehnung und Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des EuGH (Urt. v. 16.4.2015 – C – 557/13 sowie BGH, Urt. v. 15.10.2015 – IX R 265/12) auch die Verjährung des Anfechtungsanspruches nach der lex causae gehört.

Rechtsanwältin Dr. Annerose Tashiro, Registered European Lawyer (London)


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