Sachverständigengutachten zur Widerlegung der gesetzlichen Vermutung der Zahlungsunfähigkeit


BGH: Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Zahlungsfähigkeit zur Widerlegung der Vermutung des § 17 II 2 InsO

InsO §§ 133, 17 II 2
BGH, Beschluss vom 12.09.2019 – IX ZR 342/18 (OLG Zweibrücken)

I. Leitsatz des Verfassers
Die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Widerlegung der gesetzlichen Vermutung des § 17 II 2 InsO bei Zahlungseinstellung erfordert keinen besonderen Vortrag des Anfechtungsgegners zu Anknüpfungstatsachen zur Zahlungsfähigkeit.

II. Sachverhalt
Die Schuldnerin betrieb ein Zeitarbeitsunternehmen. Ein Sozialversicherungsträger gewährte der Schuldnerin mit Schreiben vom 10.12.2009 hin eine jeweils einmonatige Stundung der in den nächsten sechs Monaten fällig werdenden Sozialversicherungsbeiträge. Ab Januar 2010 zahlte die Schuldnerin die jeweiligen Sozialversicherungsbeiträge nicht fristgerecht. Es kam in der Folgezeit zu Verzögerungen von regelmäßig mehr als einem Monat. Gelegentlich wurde erst nach Zwangsvollstreckungen und öfters nur in Teilzahlungen, aber im Ergebnis bis einschließlich der Beiträge für 2012 vollständig bezahlt. Der Gesamtbetrag der Zahlungen zwischen Februar 2010 und August 2012 belief sich auf 422.656 EUR.

Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 2.3.2013 auf einen Insolvenzantrag vom 10.10.2012 hin macht der Kläger alle Zahlungen seit 2.2.2010 geltend. Der Insolvenzanfechtungsklage wurde erstinstanzlich stattgegeben. Die Berufung wurde zurückgewiesen. Revision hat der BGH auf Nichtzulassungsbeschwerde hin zugelassen.

III. Rechtliche Wertung
Gerichtliches Sachverständigengutachten zur Widerlegung der Vermutung des § 17 II 2 InsO ohne Anknüpfungstatsachen
Der Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt, wenn erhebliche Beweisanträge unberücksichtigt bleiben, sofern das Prozessrecht dem nicht entgegenstehe. Stütze sich – wie hier – das Berufungsgericht im Hinblick auf § 133 I 2 verlangten Benachteiligungsvorsatz des Schuldners maßgeblich auf das Indiz einer im Zeitpunkt der angefochtenen Zahlung bestehenden, dem Schuldner bekannten Zahlungsunfähigkeit, müssten Zahlungsunfähigkeit und Kenntnis des Schuldners festgestellt werden. § 17 II 2 InsO begründe zwar die gesetzliche Vermutung der Zahlungsunfähigkeit. Dem Anfechtungsgegner bleibe es jedoch unbenommen, der Annahme der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners mit dem Antrag auf Erstellung einer Liquiditätsbilanz durch einen Sachverständigen entgegenzutreten. Dies könne erfolgen, um entweder die Beweiswirkung der für die Zahlungsunfähigkeit sprechenden Indizien zu erschüttern oder aber auch die Vermutung des § 17 II 2 InsO zu widerlegen.

Die Beklagte habe sowohl in erster wie in zweiter Instanz bestritten, dass die Schuldnerin zahlungsunfähig gewesen sei und habe zur Entkräftung der vorgetragenen Beweisanzeichen und zur Widerlegung der Vermutung Beweis durch Sachverständigengutachten angetreten. Die Urteilsgründe befassen sich nicht mit dem Beweisantritt. Gründe des Prozessrechts ständen der Einholung des Sachverständigengutachtens nicht entgegen. Besonderer Vortrag des Anfechtungsgegners zu Anknüpfungstatsachen für die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Zahlungsunfähigkeit bedürfe es nicht, weil der Anfechtungsgegner regelmäßig keinen näheren Einblick in die finanziellen Verhältnisse des Schuldners habe (Beschl. Rn. 10).

Das angefochtene Urteil beruhe auf der dargestellten Verletzung des rechtlichen Gehörs, nachdem das Ergebnis der unterlassenen Beweisaufnahme offen sei. Damit sei gem. § 544 VII ZPO das Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (Beschl. Rn. 4). Die übrigen Rügen würden dem gegenüber nicht zur Zulassung der Revision führen. § 28e I 2 SGB IV stehe der Anfechtung nicht entgegen.

IV. Praxishinweis
1. Offene Prozessfragen: sekundäre Darlegungslast vs. Ausforschung?

Mit Grundsatzbeschluss vom 26.3.2015 (IX ZR 134/13) hatte der Neunte Senat entschieden, dass die Vermutung des § 17 II 2 InsO durch Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens, das durch den Prozessgegner beantragt werden kann, widerlegt werden kann. Konkrete Vorgaben, welche prozessualen Anforderungen an einen solchen Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zu stellen sind, hatte der BGH nicht aufgestellt.

Hat der Anfechtungsgegner keine besondere Kenntnis über konkrete Anknüpfungstatsachen für die Einholung eines Sachverständigengutachtens, weil er keinen näheren Einblick in die finanziellen Verhältnisse des Schuldners hat, stellt sich die Frage, wie ein – im Ansatz völlig unsubstantiierter – Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens prozessual zu behandeln ist. In Betracht kommt die Anwendung der Grundsätze der sekundären Darlegungslast durch den Insolvenzverwalter. Da jedoch aufgrund des Umstandes, dass § 17 II 2 InsO gerade die gesetzliche Vermutung zur Vermeidung der Notwendigkeit einer Vorlage einer Illiquiditätsbilanz aufstellt, es teloswidrig ist, über die Anwendung der Grundsätze der sekundären Darlegungs- und Beweislast den Kläger – Insolvenzverwalter – dennoch zum umfassenden spezifischen Vortrag zu einer Illiquiditätsbilanz zu zwingen, ist diese Lösung abzulehnen. Der BGH problematisiert die Frage einer sekundären Darlegungs- und Beweislast nicht. Er stellt apodiktisch die Rechtsthese auf, die Einholung eines Sachverständigengutachtens sei prozessual auch dann geboten, wenn ein besonderer Vortrag des Anfechtungsgegners zu Anknüpfungstatsachen nicht vorliege. Grund sei, der Anfechtungsgegner habe regelmäßig keinen näheren Einblick. Das überzeugt nicht:

a) Der Zweite Zivilsenat hat für den Geschäftsführer bei einer Klage auf Rückzahlung verbotener Zahlungen nach Insolvenzreife (§ 64 1 GmbHG ) einen konkreten Sachvortrag des Geschäftsführers dahingehend gefordert, dass die nach § 17 II 2 InsO bestehende Vermutung der Zahlungsunfähigkeit deshalb widerlegt sei, weil eine Liquiditätsbilanz im maßgeblichen Zeitraum für die Schuldnerin eine Deckungslücke von weniger als 10 % ausweist, wobei er dazu konkret vorzutragen hat. Die bloße unter Sachverständigenbeweis gestellte Behauptung genüge nicht. Grund sei, dass der Beklagte als Geschäftsführer mit den finanziellen Verhältnissen der insolvent gewordenen GmbH aufgrund seiner Tätigkeit vertraut ist und vielmehr gehalten sei, zu einer Liquiditätsbilanz die Zahlungsfähigkeit zu belegen und konkret vorzutragen (BGH ebenda).

b) Eine ausdrückliche Abgrenzung zu dieser Fallgruppe, die den Geschäftsführer betrifft, und der dazu ergangenen Rechtsprechung des Zweiten Senats nimmt der Neunte Senat nicht vor. Die Begründung, der Anfechtungsgegner als Dritter habe keinen näheren Einblick in die finanziellen Verhältnisse des Schuldners, legt es jedoch nahe, dass der Neunte Senat sich von den Geschäftsführerfällen abgrenzen will. Konkrete prozessuale Anforderungen an den Beweisantritt zur Einholung des Sachverständigengutachtens werden durch den Neunten Senat dabei nicht aufgestellt. Die gesetzliche Vermutung des § 17 II 2 InsO wird, abgesehen von der objektiven Beweislastverteilung, ausgehöhlt. Der Anfechtungsgegner muss lediglich – völlig substanzlos und ins Blaue hinein – die Behauptung der Zahlungsfähigkeit aufstellen, ohne überhaupt nur im Ansatz konkrete Anknüpfungstatsachen vorzutragen.

c) Die vom BGH vorgeschlagene Lösung dürfte in der Praxis unpraktikabel sein und hohe weitere Kosten verursachen. Wie soll der Sachverständige eine Liquiditätsbilanz aufstellen, wenn überhaupt keine Anknüpfungstatsachen vorliegen? Soll er – ohne jede Anknüpfungstatsache – zeitintensiv die Buchhaltung der Schuldnerin durcharbeiten und auf dieser Grundlage dann versuchen, eine Liquiditätsbilanz zu erstellen? Muss dann der Insolvenzverwalter (doch) im Rahmen einer sekundären Darlegungs- und Beweislast die Unterlagen geordnet liefern, auch wenn er gerade darauf verzichtet hatte, die Buchhaltung insoweit aufzuarbeiten, nachdem er durch Indizien die Zahlungseinstellung belegen kann?

Zwar mag es sein, dass solche Anträge auf Einholung eines Sachverständigengutachtens ins Blaue hinein wohlüberlegt sein müssen, weil die Erstellung des Gutachtens  – mangels konkreter Anknüpfungstatsachen – auch für den Gutachter sehr zeitintensiv ist und das prozessuale Risiko, dass es zu keiner Widerlegung der Vermutung kommt, sehr hoch ist, nachdem überhaupt keine Anknüpfungstatsache zur Beurteilung dieses Prozessrisikos vorliegen. Dem eingeschlagenen Weg des BGH ist jedoch bereits aus Rechtsgründen entgegenzutreten. Liegt eine gesetzliche Vermutung – wie hier § 17 II 2 InsO – vor, muss (damit der Telos dieser gesetzlichen Vermutung nicht ausgehöhlt wird) derjenige, der den Beweis zur Widerlegung der Vermutung führen will, konkrete Anknüpfungstatsachen vortragen. Kann er es nicht, so ist die prozessuale Folge eindeutig. Der Beweis scheitert mangels entsprechenden substantiierten und unter Beweis gestellten Sachvortrag. Das Prozessrecht sieht – was der Senat verkennt - nicht vor, dass durch einen unzulässigen Ausforschungsbeweis bzw. Beweisermittlungsantrag die Chance auf Widerlegung einer gesetzlichen Vermutung eingeräumt wird.

2. Zahlungseinstellung nur bei Überschreiten der 10% Deckungslücke
Bei einer Zahlungseinstellung gem. § 17 II 2 InsO geht der BGH davon aus, dass für die Feststellung der Zahlungseinstellung – anders als bei der Liquiditätsbilanz – das Überschreiten der erlaubten 10 % Deckungslücke nicht notwendig ist. Damit erreicht der BGH von vornherein keinen Gleichlauf zwischen einer Feststellung der Zahlungsunfähigkeit aufgrund der gesetzlichen Vermutung und einer Feststellung der Zahlungsunfähigkeit aufgrund eines Sachverständigengutachtens durch eine Liquiditätsbilanz. Würde man demgegenüber – wie hier - einen Gleichlauf fordern, würde dies die Schärfe der Vermutungsregelung für solche Fälle nehmen, in denen nicht eindeutig – sei es auch nur bei einer Schätzung – die 10 % Deckungslücke überschritten ist. Eine solche Begrenzung der Zahlungsunfähigkeit würde auch einen Gleichlauf mit der wirtschaftskriminalistischen Methode im Strafrecht gewährleisten. Käme man erst unter diesen restriktiven Voraussetzungen zu einer gesetzlichen Vermutung (entgegen Bork/Hölzle/Bittman ebenda Rn. 54 erlaubt BGH Beschl. v. 26.2.2013 – II ZR 54/12, nur den Gegenbeweis, fordert aber – wie auch der Neunte Senat – nicht die Begrenzung der Vermutungsregel auf Fälle des Überschreitens der 10 % Deckungslücke), so muss man auch nicht, wie der Neunte Zivilsenat, jedweden prozessualen unzulässigen Ausforschungsbeweis zur Widerlegung der Vermutung zulassen.

3. Einsichtsrecht des Anfechtungsgegner zur Widerlegung der Vermutung und nachfolgender Beweisantritt
Selbst wenn man jedoch dieser Restriktion des Anwendungsbereichs des § 17 II 2 InsO nicht folgen wollte, könnte man entgegen der Rechtsansicht des Neunten Zivilsenats – auch bei Beachtung der prozessualen Anforderungen an einen Beweisantrag – die Möglichkeit der Führung eines Beweises zur Widerlegung der Vermutung gewährleisten. So wie dem Geschäftsführer zum Zwecke der Beweisführung Einsicht in die Buchhaltung der Gesellschaft gewährt werden muss, könnte – allerdings nur zur Widerlegung der  gesetzlichen Vermutung des § 17 II 2 InsO - dieses Recht auch dem Anfechtungsgegner gewährt werden. Wer aber einen Beweis führen will und die Möglichkeit hat, die Unterlagen durch Einsicht selbst zusammenzusuchen, von dem wird nichts Unmögliches verlangt, wenn er substantiiert mit Anknüpfungstatsachen vortragen muss (vgl. BGH ebenda Rn. 24). Die Möglichkeit des Beweises zur Widerlegung der gesetzlichen Vermutung wäre dann weiterhin – entgegen der Rechtsansicht des Neunten Senats – nur bei prozessual zulässigem Beweisantrag möglich, weil aufgrund der Möglichkeit der Einsichtnahme konkret zu den Anknüpfungstatsachen vorgetragen werden muss, so dass kein unzulässiger Antrag auf Ausforschungsbeweis ausreicht.

Rechtsanwalt Prof. Dr. Andreas J. Baumert, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht 


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