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Kommt es zu einem Liquiditätszufluss aufgrund betrügerisch erwirkter Vorauszahlungen an den Schuldner, führt dies nicht zur Zahlungsfähigkeit aufgrund liquider Mittel, weil bereits mit der Zahlung fällige Rückzahlungsansprüche in entsprechender Höhe bestehen.

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Dr. Andreas J. Baumert
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht

Dr. Andreas J. Baumert

Dr. Andreas J. Baumert

BGH (3. Strafsenat): Betrügerisch erwirkte Zahlungen begründen keine Zahlungsfähigkeit

InsO § 15a IV
BGH, Beschluss vom 23.07.2015 – III StR 518/14, (LG Hildesheim)

I. Leitsatz des Verfassers
Kommt es zu einem Liquiditätszufluss aufgrund betrügerisch erwirkter Vorauszahlungen an den Schuldner, führt dies nicht zur Zahlungsfähigkeit aufgrund liquider Mittel, weil bereits mit der Zahlung fällige Rückzahlungsansprüche in entsprechender Höhe bestehen.

II. Sachverhalt
Der Dritte Strafsenat des BGH hatte einen Revisionsfall zu beurteilen, bei dem der Angeklagte M unter anderem wegen vorsätzlicher Insolvenzverschleppung nach § 15a IV InsO verurteilt wurde (Einzelheiten Tz. 1 ff.).

Im Rahmen der Revision stellt der Dritte Strafsenat fest, dass die Schuldnerin (A. GmbH) nicht zum Stichtag 31.12.2007 zahlungsunfähig oder überschuldet im Sinne v. § 15a I 1 InsO war, jedoch zu einem späteren Zeitpunkt am 27.4.2008 Zahlungsunfähigkeit festzustellen ist (Tz. 20).

III. Entscheidung
Der Dritte Strafsenat betont, dass nach der sog betriebswirtschaftlichen Methode (stichtagsbezogene Gegenüberstellung der fälligen Verbindlichkeiten einerseits und der zur Tilgung vorhandenen oder kurzfristig herbeizuschaffenden Mittel andererseits) verfahrensfehlerfrei keine Zahlungsunfähigkeit zum 31.12.2007 festzustellen sei. Es seien im Urteil lediglich „Schulden“ dem „Vermögen“ gegenübergestellt, ohne dass ersichtlich ist, dass ausschließlich fällige Verbindlichkeiten bei den Schulden gemeint waren.

Auch die sog wirtschaftskriminalistische Methode, wonach wirtschaftskriminalistische Beweisanzeichen für die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit herangezogen werden (im Einzelnen Tz. 18), belegen danach zu diesem Stichtag keine Zahlungsunfähigkeit. Es fehle auch an einem Überschuldungsstatus, so dass eine Überschuldung gem. § 19 II 1 InsO nicht verfahrensfehlerfrei festgestellt sei. Allerdings sei zu einem späteren Zeitpunkt, nämlich dem 27.4.2008, die Zahlungsunfähigkeit aufgrund einer Gesamtschau von Beweisanzeichen festzustellen (Tz. 20).

Zwar ergebe sich aus den Urteilsgründen, dass noch am 25.4.2008 in 5- und 6-stelliger Höhe Zahlungseingänge festzustellen seien. Es handle sich jedoch dabei um betrügerisch erwirkte Vorauszahlungen von Kunden der A. GmbH. Insoweit habe bereits mit der Zahlung ein fälliger Rückzahlungsanspruch gem. § 823 II BGB i.V.m. § 263 StGB, § 31 BGB in entsprechender Höhe bestanden. Damit stehe Zahlungsunfähigkeit zu diesem Zeitpunkt fest.

IV. Praxishinweis
1. Der Erste Strafsenat des BGH hatte bereits mit Beschl. v. 21.8.2013 durch Leitsatzentscheidung entschieden, dass die Zahlungsunfähigkeit iSd § 17 II InsO neben der betriebswirtschaftlichen Methode (Liquiditätsbilanz) auch durch wirtschaftskriminalistische Beweisanzeichen belegt werden könne (BGH, NZI 2013, 917 – Leitsatz 1).

In casu musste der Dritte Strafsenat bei Anwendung dieser Grundsätze nicht mit der rechtsfehlerhaften Annahme des Ersten Strafsenats auseinandersetzen, dass die Feststellung (durchgehend) offener Verbindlichkeiten, die bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch nicht beglichen worden waren, - (anders als nach der Rechtsprechung des Neunten Zivilsenats und des Zweiten Zivilsenats zur Zahlungseinstellung nach § 17 II 2 InsO; dazu Baumert, LMK 2014, 354196 m.w.N.) nicht als tragfähige Beweisanzeichen für die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit im Sinne der wirtschaftskriminalistischen Methode anzuerkennen sei (vgl. Leitsatz 3 der Redaktion bei BGH, NZI 2013, 970; kritisch Baumert, LMK 2014, 354196).

Es handelt sich im Strafrecht immer um eine retroperspektivische Prüfung der Zahlungsunfähigkeit (auch bei Beweisanzeichen). Die vom Ersten Strafsenat in den Vordergrund gestellte gebotene Prognoseentscheidung des Geschäftsführers bzw. Vorstandes, die bei dieser Methode („durchgehend nicht bezahlte Forderungen) fehle, ist, was der Senat übersieht nur für die betriebswirtschaftliche Methode relevant (Liquiditätsbilanz), nicht aber für Beweisanzeichen für eine Zahlungseinstellung nach § 17 II 2 InsO, was – jedenfalls im Ausgangspunkt durch das Abstellen auf Beweisanzeichen – der wirtschaftskriminalistischen Methode entspricht (BGH, Erster Strafsenat, NZI, 2013, 970, Tz. 15 spricht nur allgemein von Zahlungsunfähigkeit nach § 17 II InsO ohne auf die gesetzliche Vermutung einzugehen).

Wäre die Auffassung des Ersten Strafsenats wirklich richtig, gäbe es keine wirtschaftskriminalistische Methode für die Feststellung des objektiven Tatbestandes der Zahlungsunfähigkeit nach § 15a IV, I i.V. § 17 II InsO, weil bei Vorliegen solcher Beweisanzeichen eine anderweitige Prognoseentscheidung – jedenfalls ohne konkrete Anhaltspunkte für das Abweichen der tatsächlichen Entwicklung von einer Prognose – dort nicht nachträglich festgestellt wird (zur retroperspektiven Betrachtung und Nachzeichnung einer Prognoseentscheidung siehe bereits Baumert, NZI 2015, 589, 593 mit Fn. 61).

2. Rechtsgrundsätzlich ist die Annahme des Dritten Strafsenats, dass betrügerisch erlangte Zahlungen nicht geeignet sind, Liquidität herbeizuführen, weil den betrügerisch erlangten Zahlungen zugleich fällige Rückzahlungsansprüche aus Deliktsrecht gegenüberstehen (Beschl. Tz. 20).

Das hat zur Folge, dass unter Zugrundelegung dieser Auffassung des Dritten Strafsenats in einem betrügerischen Schneeballsystem nicht nur („jedenfalls“) drohende Zahlungsunfähigkeit vorliegt (BGH, NZI 2015, 222 mAnm Baumert, FD-InsR 2015, 366913; BGH, NZI 2013, 133 mAnm Baumert, LMK 2013, 343551), sondern Zahlungsunfähigkeit. Der Dritte Strafsenat geht – ohne dies zu problematisieren – davon aus, dass kein ernsthaftes Einfordern bei deliktischen Forderungen erforderlich ist (so bereits Baumert, NZI 2013, 129, 131; ders., LMK 2013, 343551; ders., FD-InsR 2015, 366913; Bitter in Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2015, vor § 64 Rn. 11; Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 64 Rn. 35).

Dass der Dritte Strafsenat nicht auf ein ernsthaftes Einfordern eingehen musste, ergibt sich daraus, dass der Erste Strafsenat bereits mit Beschl. v. 23.5.2007 (NStZ 2007, 643) klargestellt hat, dass unter Geltung von § 17 InsO (anders als nach der KO) ein ernsthaftes Einfordern einer Verbindlichkeit nicht mehr zusätzlich gefordert werden kann. Unerklärlich ist, dass der Neunte Zivilsenat diese zutreffende Rechtsprechung ignoriert und weiterhin divergierend am ernsthaften Einfordern – allerdings abgeschwächt – festhält (vgl. z.B. BGH, NZI 2013, 129; BGH, NZI 2009, 471; kritisch bereits Baumert, NZI 2013, 131).

Zur Wahrung der Einheit der Rechtsprechung im Strafrecht und im Zivilrecht bei der Auslegung der Zahlungsunfähigkeit nach § 17 InsO sollte der Insolvenzrechtssenat jedenfalls für den Fall, dass von dem Schuldner betrügerisch erwirkte Zahlungen vorliegen, klarstellen, dass der deliktische Schadensersatzanspruch des Geschädigten gegen den Schuldner auf Rückzahlung bereits bei Fälligkeit als Passiva in eine Illiquiditätsbilanz des Schuldners einzustellen ist, ohne dass weitere Anforderungen an ein ernsthaftes Einfordern zu stellen sind, nachdem weiterreichend Verzug – ohne Mahnung – gem. § 286 II 4 BGB gegeben ist („Der Dieb ist immer im Verzug“; siehe bereits Baumert, NZI 2013, 131, 132 m.w.N.).

Rechtsanwalt Dr. Andreas J. Baumert, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht


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