Ai sensi del § 94 comma 1 della StaRUG la nomina di un gestore della crisi può essere richiesta da ogni debitore che non sia insolvente, vale a dire non versi nell’impossibilità di fare fronte ad obblighi di pagamento scaduti, e non si trovi in una situazione di sovraindebitamento. La sussistenza di un rischio di insolvenza imminente non costituisce prerequisito per l’accesso alla procedura (a differenza della procedura di ristrutturazione), ma potrebbe fungere da incentivo per richiedere l’aiuto del gestore della ristrutturazione.

Ai sensi del § 94 comma 2 della StaRUG, la domanda del debitore deve contenere le seguenti informazioni:

• oggetto dell'impresa
• natura delle difficoltà economiche e finanziarie
• elenco dei creditori
• stato particolareggiato ed estimativo delle attività
• dichiarazione del debitore di non essere insolvente/sovraindebitato.

Il Tribunale per la ristrutturazione competente (§§ 34 e segg. StaRUG) nomina, ai sensi dell'articolo 94 (1) StaRUG,

• una persona fisica
• idonea, in particolare esperta in materia di ristrutturazione
• e indipendente rispetto ai creditori e al debitore 

quale gestore della ristrutturazione. La procedura viene avviata esclusivamente su istanza del debitore. Anche se questo non è espressamente regolato dalla legge, ci sono molti elementi che suggeriscono che il debitore possa, in sede di formulazione dell’istanza, anche sottoporre al Tribunale una proposta vincolante rispetto alla persona da nominare quale gestore della ristrutturazione, a condizione naturalmente che la persona proposta sia idonea, competente e indipendente. Ai sensi del § 100 comma 2 della StaRUG, successivamente, il gestore della ristrutturazione può anche essere nominato quale incaricato della ristrutturazione. Rispetto a quest’ultima figura, il legislatore ha espressamente previsto un diritto di proposta vincolante in capo al debitore (§ 74 comma 2 periodo 1 della StaRUG).

Ai sensi del § 95 comma 1 periodo 1 della StaRUG, il gestore della ristrutturazione viene nominato

• per un periodo di tre mesi al fine di ottenere il chiarimento più rapido possibile;
• inteso che il periodo può essere esteso fino a tre ulteriori mesi su richiesta del gestore  con il consenso del debitore e dei creditori coinvolti.

Il § 95 comma 2 della StaRUG dispone che la nomina non viene pubblicata affinché eventuali reazioni negative di terzi non gravino sulla procedura avente carattere riservato.

Il compito centrale del gestore della  ristrutturazione è quello di mediare, in qualità di terzo neutrale, tra i soggetti coinvolti al fine di promuovere la ristrutturazione (§ 96 comma 1 della StaRUG); questo presuppone che venga stabilito un rapporto di fiducia tra debitore e creditori da un lato e da entrambi con il gestore della ristrutturazione, rapporto di fiducia che permetta di elaborare una soluzione comune per superare le difficoltà economiche del debitore.

A tal fine, il gestore della ristrutturazione studierà innanzitutto la situazione economica del debitore e determinerà gli interessi delle parti coinvolte. Ai sensi del § 96 comma 2 della StaRUG, il debitore è obbligato a permettergli di ispezionare i libri e registri dell’impresa ed a fornirgli tutte le informazioni utili allo scopo. Su questa base, il gestore della ristrutturazione può intraprendere discussioni separate o congiunte con le parti coinvolte al fine di promuovere la ristrutturazione e incoraggiare un accordo tra loro.

Una volta al mese, il gestore della ristrutturazione deve redigere una relazione scritta al Tribunale ai sensi del § 96 comma 3 della StaRUG. La relazione deve contenere almeno le seguenti informazioni:

• natura e causa delle difficoltà economiche o finanziarie
• perimetro dei creditori e delle altre parti coinvolte nei negoziati
• oggetto e obiettivo dei negoziati
• progresso  dei negoziati.

Sulla base di queste informazioni il Tribunale è in grado di valutare l’andamento della procedura e prendere una decisione adeguata su questa base.

Su richiesta, le relazioni vengono messe a disposizione dei creditori coinvolti. Ai sensi del § 96 comma 4 dalla StaRUG, il gestore della ristrutturazione ha il dovere di informare il Tribunale ove venga a conoscenza del verificarsi dello stato di insolvenza o del sovraindebitamento del debitore. Tuttavia, il gestore della ristrutturazione non è tenuto a verificare in modo continuo l’assenza di tali condizioni, ma deve segnalare solo fatti manifestamente indicativi dello stato di decozione.

Ai sensi del § 96 comma 5 della StaRUG, il gestore della ristrutturazione è soggetto alla supervisione del Tribunale della ristrutturazione, che può revocarlo per giusta causa. Sussiste giusta causa, per esempio, se il gestore non è indipendente o non rispetta i suoi obblighi di redazione delle relazioni. Il gestore deve essere sentito prima della decisione di revoca. Non sono previste altre sanzioni, in particolare non è prevista alcuna norma speciale in materia di responsabilità. Le parti stesse rispondono infatti del contenuto degli accordi conclusi.

Su richiesta del debitore, un accordo di ristrutturazione, che può prevedere anche il coinvolgimento di terzi, può essere omologato dal Tribunale di ristrutturazione ai sensi del § 97 comma 1 della StaRUG, fermo restando che la mancata omologa non pregiudica l’efficacia dell’accordo di ristrutturazione.

Il Tribunale può rifiutare l’omologazione ove ritenga che

• il piano di ristrutturazione posto alla base dell’accordo non appaia fattibile; oppure
• non sia basato sulle circostanze effettivamente riscontrabili; oppure
• non abbia ragionevoli prospettive di successo.

In questo contesto è compito del gestore della ristrutturazione redigere un parere ai sensi § 97 comma 2 della StaRUG circa la sussistenza dei presupposti dell’omologa ovvero i motivi per il rifiuto della stessa. In questa sede il gestore deve valutare se, a suo parere, le misure descritte nell’accordo di ristrutturazione sono idonee ad eliminare in modo effettivo e nel tempo le cause della crisi o, viceversa, risultano manifestatamente insufficienti. Ove il gestore della ristrutturazione abbia assistito le trattative tra le parti coinvolte, la domanda di omologa da parte del Tribunale può essere accompagnata dal parere del gestore.

Il vantaggio dell’omologa dell'accordo di ristrutturazione da parte del Tribunale è la limitazione del rischio di revocatoria fallimentare; più in particolare, il § 97 comma 3 della StaRUG dispone che l’accordo di ristrutturazione è soggetto a revocatoria fallimentare solo nei casi di cui al § 90 della StaRUG, quindi

• ove l’omologazione dell’accordo di ristrutturazione sia frutto di una rappresentazione incorretta o incompleta dei fatti da parte del debitore
• e l’altra parte abbia avuto contezza di tale circostanza.

Pur non eliminando del tutto i rischi di revocatoria degli atti attuativi dell’accordo, rischi che devono essere valutati caso per caso in base alle peculiarità della fattispecie, l’omologa dell’accordo li riduce comunque in maniera considerevole.

Ai sensi del § 98 comma 1 della StaRUG, la remunerazione del gestore della ristrutturazione deve essere congrua e determinata sulla base del tempo impiegato e dei costi sostenuti ai fini dello svolgimento dell’incarico. Inoltre, si applicano mutatis mutandis i §§ 80 - 83 della StaRUG, secondo i quali la remunerazione avviene sulla base di una tariffa oraria fino ad un massimo di € 350,00/h. Con l’assenso del debitore e in considerazione delle particolarità del rispettivo procedimento, possono essere concordati altri modelli di remunerazione con un compenso più alto.

La carica del gestore della ristrutturazione cessa per revoca o per decorso del termine di nomina. Ai sensi del § 99 comma 1 n. 1 della StaRUG, il gestore può essere revocato su propria richiesta o su istanza del debitore, ad esempio se il rapporto di fiducia è venuto meno. Detta istanza può essere proposta in ogni momento e non necessita di motivazioni. Ai sensi del comma 2, è facoltà del debitore chiedere la nomina di un altro gestore della ristrutturazione. I creditori non hanno alcuna influenza né sulla nomina né sulla revoca, poiché il procedimento è avviato dal debitore. La revoca avviene d'ufficio ai sensi del § 99 comma 1 n. 2 StaRUG nel caso in cui il gestore della ristrutturazione abbia segnalato l'esistenza di una causa di insolvenza ai sensi dei §§ 17 - 19 della Insolvenzordnung (Legge Fallimentare tedesca), vale a dire l’impossibilità di fare fronte ad obblighi di pagamento scaduti ovvero il sovraindebitamento.

Per il resto, è possibile una transizione senza soluzione di continuità tra la procedura di nomina di un gestore della ristrutturazione e gli strumenti quadri di stabilizzazione e ristrutturazione delle imprese di cui ai §§ 29 – 72 della StaRUG. In caso di ricorso a questi strumenti, il gestore della ristrutturazione rimane in carica fino alla scadenza del periodo, pari a tre mesi, di cui al § 95 della StaRUG, la revoca oppure la nomina a incaricato della ristrutturazione.  

Per quanto riguarda la situazione in Italia, nella scorsa Newsletter abbiamo segnalato l’introduzione con il Codice della Crisi che entrerà in vigore il prossimo 1 Settembre degli strumenti di allerta per l’emersione precoce della crisi.

Ebbene, proprio con riferimento alla gestione precoce della crisi, l’ordinamento italiano prevede una figura analoga a quella del gestore tedesco, ovvero gli Organismi di composizione della Crisi di Impresa (OCRI).

Si tratta di un organismo costituito presso ciascuna camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura, destinatario delle segnalazioni degli organi di controllo e dei creditori qualificati ed al quale è affidato il procedimento di gestione assistita della crisi.

Il procedimento può essere preceduto da una fase consistente nell’audizione dell’imprenditore e nell’individuazione con lo stesso di misure idonee al superamento della crisi.

La vera e propria fase di composizione assistita della crisi dipende dall’iniziativa del debitore, che può chiederne l’avvio o dopo la predetta audizione o anche precedentemente. Il collegio fissa un termine non superiore a tre mesi per permettere all’imprenditore di avviare o proseguire trattative con i creditori; il termine può essere prorogato fino a ulteriori tre mesi se si riscontrano positivi progressi delle trattative stesse.

All’esito di questa fase, o l’impresa raggiunge un’intesa con i creditori funzionale al superamento della crisi o la stessa è invitata dal collegio a presentare, entro trenta giorni, domanda di accesso ad una delle procedure di regolazione della crisi e dell’insolvenza.

Avvocato Chiara Fiorini

Altre newsletter su StaRUG sono disponibili su www.schultze-braun.de/newsroom/newsletter/internationales/