In sede di redazione delle disposizioni relative al piano di ristrutturazione ai sensi della StaRUG, il legislatore è stato guidato dalle disposizioni sul piano concordatario fallimentare.

Tuttavia, a differenza della procedura fallimentare, la cui finalità è la soddisfazione di tutti i creditori, nell’ambito della procedura di ristrutturazione il debitore decide quali creditori vuole includere nel processo di ristrutturazione. Infatti, contrariamente al piano concordatario fallimentare, il debitore ha la facoltà di decidere a quali creditori intende chiedere un contributo ai fini della ristrutturazione (§ 8 StaRUG); è inoltre facoltà del debitore di formare classi di creditori omogenei (§ 9 StaRUG).

Tale discrezionalità è, in ogni caso, limitata, posto che il legislatore ha espressamente escluso alcune categorie di crediti dal perimetro del piano di ristrutturazione, in particolare i crediti dei dipendenti (§ 4 StaRUG; altre esclusioni riguardano le passività risultanti da atti illeciti nonché pene pecuniarie, multe e sanzioni).

Al di fuori delle esclusioni regolate dal legislatore, il debitore è sostanzialmente libero di scegliere quali creditori intende coinvolgere ed in quale modo nel piano di ristrutturazione: è possibile che il piano preveda rinunce (parziali) ai crediti, la proroga delle scadenze e anche la modifica dei termini contrattuali. Gli unici limiti sono dati dall’obbligo di prevedere la parità di trattamento all’interno delle classi  (§ 10 StaRUG) da un lato e  la fattibilità : il debitore deve avere la certezza che le misure contenute nel piano siano idonee a (i) garantire il raggiungimento della finalità del piano, ovvero il risanamento dell’azienda, e nel contempo (ii) ottenere la maggioranza del 75% dei creditori in tutte le classi previste (§ 25 StaRUG, fatta salva la possibilità di un cross class cram down ai sensi del § 26 StaRUG).

Inoltre, a differenza della piano concordatario fallimentare, il debitore può condurrela procedura relativa al piano di ristrutturazione ai sensi della StaRUG, ivi compresa la fase di votazione del piano, in sede stragiudiziale e sotto la propria responsabilità (§ 17 ss StaRUG).

Se il piano di ristrutturazione ottiene le maggioranze necessarie, il debitore può fare istanza affinché il Tribunale confermi il piano di ristrutturazione (§ 60 StaRUG); tale conferma giudiziale è necessaria affinché il piano sia vincolante anche nei confronti dei creditori dissenzienti (espressamente oppure anche implicitamente non partecipando alla votazione). 

Tutti i creditori dissenzienti i cui crediti sono interessati dal piano possono impugnare l’omologazione giudiziale del piano contestando la convenienza dello stesso nella misura in cui l’attuazione del piano comporterebbe una situazione peggiorativa per gli stessi, vale a dire una soddisfazione inferiore,  rispetto ad una situazione caratterizzata dall’assenza di un piano, § 64 StaRUG.  

Questa circostanza fa sì che il debitore debba dettagliatamente esporre nel piano di ristrutturazione la convenienza della proposta posta alla base del piano. L’esposizione del “miglior soddisfacimento dei creditori” costituisce la parte centrale del piano di ristrutturazione e deve essere contenuta nella parte espositiva del piano di ristrutturazione, § 6 c. 2 StaRUG. In buona sostanza il debitore deve mettere a confronto, per tutti i creditori interessati dal piano, i risultati dello stesso con lo scenario che sarebbe prevedibile senza piano. In questo contesto il legislatore ha precisato nel § 6 c. 2 StaRUG che ove il piano preveda la continuità aziendale, anche lo scenario alternativo deve essere basato sulla continuità aziendale (a meno che non sia manifesto che la continuità diretta o indiretta non siano fattibili); in questo modo il legislatore intende evitare che il debitore faccia leva sullo scenario liquidatorio (tipicamente svantaggioso per i creditori) al fine di ottenere maggiori rinunce dai suoi creditori.

La StaRUG non chiarisce in quale modo lo scenario alternativo in continuità deve essere accertato, motivo per il quale è necessario fare riferimento alle previsioni della direttiva DIRETTIVA (UE) 2019/1023 DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO del 20 giugno 2019023/2019 che nell’art. 2 n. 1, 6) impone “la verifica (…) che nessun creditore dissenziente uscirà dal piano di ristrutturazione svantaggiato rispetto a come uscirebbe in caso di liquidazione se fosse applicato il normale grado di priorità di liquidazione a norma del diritto nazionale, (…) , oppure nel caso del migliore scenario alternativo possibile se il piano di ristrutturazione non fosse omologato”.

Pertanto, i risultati del piano di ristrutturazione devono essere confrontati con lo scenario che, sulla base delle circostanze del caso concreto di volta in volta accertate, sarebbe, in alternativa quello più probabile.

Al fine di convincere i creditori della bontà del piano e ridurre così il rischio di soccombenza in caso di impugnazione da parte di un creditore dissenziente, il debitore dovrà quindi determinare la possibile alternativa – ad esempio: la continuità diretta o indiretta senza procedura di ristrutturazione e/o fallimentare, il piano concordatario fallimentare oppure la vendita dell’azienda da parte del curatore fallimentare – e valutare la stessa tenendo conto dei valori di mercato.

In questo contesto si pone il quesito se si renda necessario condurre un test di mercato per la vendita dell’azienda nell'ambito di una cosiddetta procedura dual track, al fine di determinare un prezzo di vendita realisticamente raggiungibile. Tuttavia, una tale pretesa contrasterebbe con la possibilità prevista dalla legge di gestire il processo di ristrutturazione ai sensi della StaRUG con la minor pubblicità possibile. Inoltre, questo potrebbe comportare ritardi che metterebbero in pericolo l'obiettivo della ristrutturazione e comporterebbe, infine, costi aggiuntivi evitabili. Una valutazione di mercato da parte di un esperto adeguatamente qualificato, idealmente con esperienza in distressed M&A, dovrebbe quindi essere sufficiente a creare la trasparenza necessaria per la possibile alternativa "vendita dell'azienda".

Il piano di ristrutturazione tedesco sopra illustrato presenta tratti che per molti versi lo avvicinano all’accordo di ristrutturazione con tuttavia anche alcune analogie al concordato preventivo, strumenti di ristrutturazione e superamento della crisi già disciplinati dalla legge fallimentare italiana e ora confluiti nel Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza che entrerà in vigore il prossimo 1 settembre.

In particolare, dell’accordo di ristrutturazione condivide il carattere stragiudiziale della procedura che viene gestita in maniera del tutto autonoma dal debitore e viene portata solo in un secondo momento, quello relativo alla fase di omologazione, all’attenzione del Tribunale.

Anche il legislatore italiano ha peraltro previsto una ipotesi di accordo di ristrutturazione che, proprio come il piano di ristrutturazione tedesco, mira, attraverso l’omologazione, a vincolare anche i creditori ad esso non aderenti (oltre che a garantire al debitore che vi accede una serie di benefici, quali la protezione da azioni esecutive o cautelari, l’esenzione dagli obblighi in caso di perdite di capitale, l’esenzione da revocatoria in caso di successiva soggezione a liquidazione giudiziale). In tale caso (c.d. “accordi di ristrutturazione ad efficacia estesa”) proprio come in Germania, è richiesto il consenso del 75% dei creditori appartenenti ad una categoria omogenea. A meno che l’accordo non sia concluso con banche ed intermediari finanziari, esso deve prevedere la prosecuzione dell’attività di impresa in forma diretta o indiretta.

Per l’accordo di ristrutturazione ordinario occorre, invece, il consenso di almeno il 60% dei crediti. L’accordo deve essere idoneo ad assicurare il pagamento integrale dei creditori estranei entro 120 giorni dall’omologazione ovvero dalla scadenza, a seconda che si tratti di crediti scaduti o meno alla data dell’omologazione.

Ancora inferiore la percentuale di consenso richiesto per i c.d. “accordi di ristrutturazione agevolati”, per i quali è prevista una soglia del solo 30% dei crediti e per accedere ai quali è solo richiesto che a) il debitore non proponga alcuna moratoria per i creditori che rimangono estranei all’accordo, i quali devono essere pertanto pagati per intero alle scadenze previste; e b) il debitore non abbia richiesto e rinunci a richiedere misure protettive temporanee.

Del concordato preventivo il piano di ristrutturazione tedesco condivide la possibilità di suddividere i creditori per classi, ma a differenza di quanto accade per il piano di ristrutturazione tedesco, il concordato preventivo non ha una fase di trattativa stragiudiziale gestita in proprio dal debitore, ma vede l’immediato coinvolgimento del Tribunale e la nomina di un organo di controllo, ovvero il commissario giudiziale con il quale il debitore è tenuto ad interfacciarsi e che vigila sull’attività dello stesso.

Avvocato Chiara Fiorini

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