La direttiva (UE) 2019/1023 del Parlamento europeo e del Consiglio del 20 giugno 2019 sui quadri di ristrutturazione preventiva ha imposto agli Stati membri di mettere in atto meccanismi di allerta precoce idonei, da un lato, a fare emergere eventuali difficoltà finanziarie e, dall’altro, a dare informazioni chiare, aggiornate, concise e di facile consultazione sulle procedure di ristrutturazione preventiva disponibili.  In questo modo si intendono incoraggiare i debitori che iniziano ad avere difficoltà finanziarie ad agire in una fase precoce, al fine di aumentare la probabilità che si possa evitare un'insolvenza imminente.

La Direttiva chiarisce che gli Stati membri dovranno rendere disponibili online informazioni sugli strumenti di allerta precoce, ad esempio su una pagina web o un sito web dedicati e precisa inoltre che gli strumenti di allerta precoce devono essere modulati in funzione delle dimensioni dell'impresa.

Nella StaRUG, questi requisiti si riflettono nei §§ 1, 101 e 102.

Il § 1 della StaRUG stabilisce in capo ai soggetti apicali di persone giuridiche a responsabilità limitata (a prescindere dalla loro forma giuridica) obblighi di rilevamento precoce della crisi e di reazione, intesa come attivazione di idonee contromisure. Più in particolare, l’organo amministrativo è obbligato a monitorare qualsiasi sviluppo che potrebbe mettere in pericolo l'esistenza della società, ove la forma concreta e la portata di questo obbligo dipende dalla dimensione, dal settore, dalla struttura e anche dalla forma giuridica della rispettiva società. Inoltre, i soggetti apicali devono prendere contromisure adeguate e riferire agli organi di controllo. Altri organi sociali eventualmente competenti per l’attuazione di misure correttive devono essere immediatamente coinvolti. La disposizione del § 1 della StaRUG stabilisce solo i requisiti minimi, quindi restano ferme eventuali previsioni più stringenti previste da norme di legge speciali, quali ad esempio quelle contenute nel § 91 (2) AktG o nel § 25a (1) frasi 3 e 4 KWG (Testo unico bancario).

Il progetto di legge aveva inizialmente previsto (nei § 2 e 3 della StaRUG-RegE) norme che introducevano responsabilità in caso di violazione degli obblighi risultanti dal § 1. In particolare, in presenza di un rischio di insolvenza imminente – quindi prima del verificarsi dell’effettiva insolvenza – la lesione colposa degli interessi della maggioranza dei creditori nell'esecuzione delle attività gestionali doveva portare ad una responsabilità nei confronti della società stessa. Queste disposizioni sono venute meno nell’iter parlamentare di approvazione della legge, posto che si temeva un conflitto con gli obblighi di ristrutturazione sanciti dal diritto societario. Resta in ogni caso da vedere se la violazione dell'obbligo di precoce rilevazione della crisi e, in particolare, del dovere di porre in essere idonee contromisure prima del verificarsi dell’effettiva insolvenza, acquisirà rilevanza pratica in termini di responsabilità nell’ambito della prassi societaria. Ad ogni modo, a partire dalla pendenza di una procedura di risanamento, il debitore è obbligato ad agire con diligenza al fine di proteggere gli interessi della globalità dei creditori (§ 32 I StaRUG). La violazione di questo obbligo è fonte di responsabilità degli amministratori nei confronti della società (§ 43 I StaRUG).

E’ altresì fonte di responsabilità la violazione dei doveri di informazione definiti nel § 102 StaRUG per i professionisti coinvolti nella predisposizione dei bilanci annuali. I consulenti fiscali, legali, i revisori ed i sindaci devono informare l’imprenditore dell'esistenza di una possibile causa di insolvenza ai sensi dei § 17 - 19 della Insolvenzordnung (Legge Fallimentare tedesca), vale a dire l’impossibilità di fare fronte ad obblighi di pagamento scaduti ovvero il sovraindebitamento, e richiamare i dirigenti ed i membri degli organi di controllo ai doveri che discendono da tale situazione, ove i relativi indizi siano manifesti e qualora si debba presumere che l’imprenditore non sia a conoscenza della possibile presenza di una causa d'insolvenza. Si tratta peraltro di obblighi di informazione in linea con la giurisprudenza consolidata (cfr. BGH, Urt. v. 26.01.2017, IX ZR 285/14, BGHZ 213, 374-394).

Ulteriori cosiddetti "sistemi di allerta precoce" ai sensi della direttiva, già peraltro esistenti, sono i doveri dei revisori di fornire informazioni nell'ambito della revisione dei bilanci delle medie e grandi imprese ai sensi § 267 del codice commerciale tedesco (HGB). Infatti, i revisori devono commentare la relazione sulla gestione e riferire su fatti che potrebbero mettere in pericolo l'esistenza (o quantomeno influenzare in modo negativo lo sviluppo) della società sottoposta a revisione. La relazione del revisore deve affrontare separatamente i rischi che mettono in pericolo la continuità aziendale.

Infine, il § 101 della StaRUG impone al Ministero federale della giustizia e della protezione dei consumatori di fornire informazioni sulla disponibilità di strumenti forniti dalle autorità pubbliche per l'identificazione precoce della crisi sul suo sito web. Questo dovrebbe includere, in particolare, i servizi di consulenza pubblica forniti dalle Camere dell'industria e del commercio. Inoltre, deve essere pubblicato nella pagina web del Ministero federale dell'economia destinata ai neo-imprenditori un riferimento alle check-list per riconoscere i segni di crisi, ovvero la cosiddetta "scala di riconoscimento precoce" ed il "crash test per il riconoscimento precoce dei punti deboli". Al fine di favorire l’accettazione dei nuovi quadri di ristrutturazione preventiva, è previsto che vengano messe on-line dettagliate check-list per le procedure di ristrutturazione che tengano conto delle particolarità delle PMI.

Per quanto riguarda il quadro in Italia, anche qui gli strumenti di allerta di per sé considerati consistono in obblighi di segnalazione che si atteggiano diversamente in dipendenza del soggetto che è tenuto ad assolverli. Anzitutto, gli organi di controllo, sindaci o revisore, che, oltre a dover verificare costantemente l’adeguatezza dell’assetto organizzativo dell’impresa, l’equilibrio della situazione economico-finanziaria e il prevedibile andamento della gestione, sono chiamati ad attivarsi per segnalare agli amministratori la sussistenza di “fondati indizi” di crisi; l’obbiettivo primario è quello di stimolare l’organo amministrativo ad assumere spontaneamente misure idonee a superarla, ma non deve escludersi anche quello di indurlo ad accedere alla procedura di composizione assistita o di regolazione della crisi, tenuto anche conto della concreta situazione aziendale (art. 14 CCI).

Gli ulteriori strumenti di allerta consistono in obblighi di segnalazione che gravano su alcuni creditori predeterminati: l’Agenzia delle Entrate, l’INPS e l’agente della riscossione. Tali creditori qualificati sono tenuti ad inviare una comunicazione con la quale si informa l’imprenditore che la sua esposizione debitoria ha superato gli importi che la rendono rilevante; nonché lo si avvisa che, se entro novanta giorni dalla comunicazione, l’esposizione non sia stata estinta o, comunque, regolarizzata la posizione, ovvero ancora non si sia dato corso ad una procedura di composizione o regolazione della crisi o dell’insolvenza, si procederà con la segnalazione all’OCRI (art. 15 CCI).

Meritevole di riflessione è la scelta adottata dal Governo italiano con il decreto legge c.d. liquidità che, a seguito della situazione di emergenza da pandemia, ha posticipato l’entrata in vigore del Codice della Crisi d’impresa e dell’insolvenza (e con esso delle norme sull’allerta inizialmente prorogate al 15 febbraio 2021), al 1 settembre 2021.

Come si legge nella relazione al decreto liquidità, la scelta del rinvio è stata motivata dal timore che l’entrata in vigore di una normativa così complessa in un momento di così profonda crisi del tessuto produttivo ed economico non ne avrebbe garantito la piena applicazione.

Posto che le disposizioni relative agli obblighi di segnalazione collegati alla procedura di allerta sono strettamente connesse alle altre disposizioni del Codice, si è preferito rimandare l’entrata in vigore dell’intera normativa nel suo complesso.

Avvocato Chiara Fiorini

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