Riforma del Regolamento europeo relativo alle procedure di insolvenza – le principali novità

Il Regolamento europeo in materia di procedure fallimentari transfrontaliere, Regolamento (UE) 2015/848 del Parlamento europeo e del Consiglio del 20 maggio 2015 relativo alle procedura di insolvenza, è entrato in vigore in data 26 giugno 2015 e troverà applicazione con riferimento alle procedure aperte successivamente al 26 giugno 2017.
 
‎I principali passaggi del procedimento  legislativo ed un confronto tra il testo originario del 2002 e la riforma del 2015 sono disponibili al seguente link: www.schubra.it/insolvenza_riforma_2015.html
 
Le novità più rilevanti della riforma saranno oggetto di una serie di Newsletter che pubblicheremo fino al mese di giugno 2017. Mentre oggetto della prima informativa era l'ambito applicativo della normativa che ora si estende anche a procedure ibride e prefallimentari, ci occuperemo oggi della competenza giurisdizionale internazionale e della verifica della decisione di apertura della procedura d'insolvenza.
 
Vi auguriamo una buona lettura.

Alessandro Honert
Avvocato
Rechtsanwalt

Chiara Fiorini
Avvocato
Gestore dell’OCC presso l’Ordine degli Avvocati di Bologna

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Alessandro Honert

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Chiara Fiorini

Regolamento europeo relativo alle procedure di insolvenza 2015 – What’s new?

Il COMI – definizione, verifica della competenza e impugnazione

Abbiamo visto (Newsletter del 21.03.2017), che sia l’insolvenza che lo spossessamento non sono più condizioni imprescindibili per l’applicazione del Regolamento; anche la nomina di un curatore si riduce ad una modalità procedurale, tanto che ai fini dell’applicazione dello stesso è sufficiente che il debitore venga sottoposto a sorveglianza da parte del giudice. Quale procedura concorsuale vengono intese ora anche procedure che comprendono tutti o una parte significativa dei creditori di un debitore; la pubblicità della procedura è condizione affinché si possa applicare il nuovo Regolamento. Pertanto, in futuro anche l’introduzione di procedure ibride, prefallimentari e provvisorie dovranno essere considerate apertura di una procedura d’insolvenza ai sensi del Regolamento, Art. 2.7 Reg. CE 2015/848.

Verifica della competenza e impugnazione in sede giurisdizionale della decisione di apertura della procedura principale di insolvenza

La riforma ha aggiunto nuovi requisiti a cui deve rispondere la decisione che dispone l’apertura della procedura di insolvenza. Sul punto si segnala l’espresso onere del giudice, regolato all’art. 4 Reg. CE 2015/848, di esporre i motivi della propria competenza giurisdizionale ai sensi dell’art. 3 e la nuova previsione di un mezzo di impugnazione dato al debitore o a qualsiasi creditore come da art. 5 del Regolamento. In questo modo il legislatore comunitario intende escludere e sanzionare forme pretestuose e fraudolente di forum shopping.

L’obbligo di verifica della competenza ai sensi dell'art. 4 del Regolamento corrisponde direttamente alla centralità della decisione di apertura della procedura principale di insolvenza che ai sensi dell’art. 3 c. 3 del Regolamento non solo comporta che tutte le procedure d'insolvenza aperte successivamente sono procedure secondarie di insolvenza ma gode anche di riconoscimento automatico in tutti gli stati membri e determina la lex fori concursus ai sensi degli art. 19, 20 e 7.

Competenza giurisdizionale internazionale ai sensi Art. 3 – COMI

Ai sensi dell’art. 3 c. 1 del Regolamento sono competenti ad aprire la procedura d'insolvenza («procedura principale di insolvenza») i giudici dello Stato membro nel cui territorio è situato il centro principale  degli interessi del debitore; si tratta dunque del medesimo criterio di competenza in vigore prima della riforma. La definizione del centro principale  degli interessi  ("Center of Main Interests“ - COMI) in passato riportata al “considerata” n. 13 si trova ora all’art. 13 c. 1, ovvero il luogo in cui il debitore esercita la gestione dei suoi interessi in modo abituale e riconoscibile dai terzi.

Per le società si presume che il centro principale degli interessi sia il luogo in cui si trova la sede legale. Di nuovo c’è che tale presunzione si applica solo se la sede legale non è stata spostata in un altro Stato membro entro il periodo di tre mesi precedente la domanda di apertura della procedura d'insolvenza. In questo contesto è stato aggravato l’onere di deduzione ove l’istante intenda provare che il COMI non coincida con il luogo in cui è situata la sede; al fine di superare la presunzione è necessario che una valutazione globale di tutti gli elementi rilevanti consenta di stabilire che, in maniera riconoscibile dai terzi, il centro effettivo di direzione e di controllo della società stessa, nonché della gestione dei suoi interessi, sono situati in tale altro stato membro. È bene precisare che il termine di tre mesi qui in esame non esclude che sia effettivamente intervenuto un cambio del COMI, ma al considerata n. 28 viene precisato: Qualora intervenga uno spostamento del centro principale  degli interessi, può essere necessario informare in tempo utile i creditori del nuovo luogo dal quale il debitore esercita le sue attività, per esempio attirando l'attenzione sul cambio d'indirizzo nella corrispondenza commerciale o rendendo pubblico tale luogo mediante altri mezzi idonei.

Per le persone fisiche che esercitano un'attività imprenditoriale o professionale indipendente si presume, fino a prova contraria, che il centro degli interessi principali sia il luogo in cui si trova la sede principale di attività, ovvero il luogo di operazioni in cui un debitore esercita o ha esercitato in maniera non transitoria, un'attività economica con risorse personali e con beni. Tale presunzione si applica solo se la sede principale di attività non è stata spostata in un altro Stato membro entro il periodo di tre mesi precedente la domanda di apertura della procedura d'insolvenza. Anche imprenditori e professionisti hanno la facoltà di superare la presunzione di legge, il tutto sulla base dei criteri sopra precisati.

Relativamente alle persone fisiche il forum shopping è da anni una problematica nota. Il legislatore tenta ora di arginare la problematica: Per le altre persone fisiche si presume, fino a prova contraria, che il centro degli interessi principali sia il luogo in cui la persona ha la residenza abituale. Tale presunzione si applica tuttavia solo se la residenza abituale non è stata spostata in un altro Stato membro entro il periodo di sei mesi precedente la domanda di apertura della procedura d'insolvenza. In ogni caso la presunzione potrà essere superata, ad esempio, se la maggior parte dei beni del debitore è situata fuori dallo Stato membro di residenza abituale del debitore, oppure se può essere stabilito che il principale motivo dello spostamento era aprire una procedura d'insolvenza nell'ambito della nuova competenza giurisdizionale e se l'apertura di tale procedura comprometterebbe gravemente gli interessi dei creditori i cui rapporti con il debitore erano sorti prima dello spostamento.

Obbligo di verifica ai sensi dell’art. 4

L’art. 4 è di nuova introduzione e dispone che un giudice investito di una domanda di apertura di una procedura d'insolvenza verifica d'ufficio la propria competenza ai sensi dell'articolo 3. In tutti i casi in cui le circostanze della questione diano adito a dubbi quanto alla competenza del giudice, questi dovrebbe esigere dal debitore ulteriori prove a sostegno delle sue asserzioni e, se consentito dalla legge applicabile alla procedura d'insolvenza, dare ai creditori del debitore l'opportunità di esprimersi sulla questione della competenza.

In sede di redazione dell’istanza di fallimento bisognerà dunque tenere conto dei nuovi e più stringenti criteri di motivazione della competenza. In particolare l’istante dovrà dedurre se si sia o meno verificato uno spostamento della sede legale, della sede principale dell’attività o della residenza negli ultimo 3 ovvero 6 mesi. Al fine di superare la presunzione che il COMI si trovi presso sede legale, la sede principale dell’attività o la residenza, l’istante dovrà fare riferimento al criterio della conoscibilità da parte di terzi; inoltre in relazione a persone giuridiche, imprenditori e professionisti si renderà necessaria una valutazione globale di tutti gli elementi rilevanti. Al fine di evitare lungaggini procedurali che possono tardare l’apertura del fallimento è in ogni caso consigliabile anticipare le circostanze rilevanti al fine di prevenire richieste di chiarimento da parte del Tribunale.

Impugnazione in sede giurisdizionale della decisione di apertura della procedura principale di insolvenza

Nuova è anche la possibilità di impugnare la decisione di apertura della procedura. 

Il debitore o qualsiasi creditore possono impugnare dinanzi al giudice la decisione di apertura della procedura principale di insolvenza ai sensi degli art. 3 c.1 e 2 n. 7 per motivi di competenza giurisdizionale internazionale, art. 5 c. 1 del Regolamento. In questa sede il debitore e qualsiasi creditore possono fare rilevare lo spostamento della sede legale, della sede principale dell’attività o della residenza ovvero argomentare al fine di superare la presunzione che il COMI si trovi presso la sede legale, la sede principale dell’attività o la residenza del debitore. Le modalità del mezzo di impugnazione sono disciplinate dal diritto nazionale. 

È facoltà degli Stati membri prevedere che la decisione di apertura della procedura principale di insolvenza possa essere impugnata da parti diverse da quelle previste all’art. 5 c. 1, ovvero per motivi diversi dal difetto di giurisdizione. Si vedrà nel futuro se, e eventualmente in quale misura, gli Stati membri si avvarranno di tale facoltà.

Avvocato, Rechtsanwalt Alessandro Honert

Avvocato, Chiara Fiorini, Gestore dell’OCC presso l’Ordine degli Avvocati di Bologna

La nostra prossima Newsletter  “Regolamento europeo relativo alle procedure di insolvenza 2015 – What’s new?” si occuperà delle novità relative ai registri fallimentari.


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