Riforma del Regolamento europeo relativo alle procedure di insolvenza – la procedura secondaria di insolvenza

La riforma del Regolamento europeo in materia di procedure fallimentari transfrontaliere riguarda in particolar modo anche le disposizioni relative alle procedure secondarie d’insolvenza. Cosi come in passato, anche in sede di riforma, tali procedure secondarie hanno principalmente due finalità: la tutela dei creditori locali e l’apporto di massa alla procedura principale. Tuttavia, il legislatore ha fatto tesoro dell’esperienza   maturata nella prassi applicativa sviluppatasi sotto la vigenza del Regolamento 1346/2000 ed in particolare della critica mossa che stigmatizzava la circostanza che la procedura secondaria doveva necessariamente avere carattere liquidatorio, risultando così ostativa ad un’eventuale ristrutturazione. In sede di riforma il legislatore non è intervenuto solo con riguardo a questo aspetto, ma ha introdotto ulteriori accorgimenti per fare fronte ai problemi da affrontare in sede di procedura secondaria ai fini della ristrutturazione di un’impresa.

Le novità più rilevanti della riforma relativamente alle procedure secondarie saranno dunque oggetto di questa Newsletter. Per l’intera serie cliccare qui.

Vi auguriamo una buona lettura.

Alessandro Honert
Avvocato
Rechtsanwalt

Chiara Fiorini
Avvocato
Gestore dell’OCC presso l’Ordine degli Avvocati di Bologna

Avvocato Alessandro Honert

Alessandro Honert

Avvocato Chiara Fiorini

Chiara Fiorini

1. Facoltà di evitare l’apertura di una procedura secondaria di insolvenza mediante una procedura d’insolvenza cd. “sintetica”

Per limitare il più possibile l’apertura di procedure d´insolvenza secondarie ed i conflitti che solitamente ne conseguono, il legislatore europeo introduce all’art. 36 del Regolamento (UE) n. 848/2015 la possibilità di accedere a procedure di insolvenza secondarie cd. “sintetiche”. Prevedendo che il curatore della procedura principale assicuri ai creditori locali il medesimo trattamento che sarebbe loro spettato in caso di apertura di una procedura secondaria, il legislatore mira ad impedire l´apertura di una procedura secondaria ovvero a rendere tale apertura più gravosa per i creditori. Hanno costituito un modello di riferimento per l’introduzione di questa norma le modalità con le quali si sono svolte le procedure d’insolvenza inglese riguardanti i casi Collins & Aikmann, MG Rover e Nortel Networks.

a) Presupposti applicativi

La garanzia deve esser prestata nella lingua ufficiale dello Stato nel quale avrebbe potuto essere aperta la procedura secondaria e si riferisce esclusivamente al patrimonio che si trova in quello Stato. L’impegno deve essere prestato per iscritto ed è sottoposto ai requisiti di forma ed ai requisiti di approvazione per i riparti eventualmente previsti dallo Stato di apertura della procedura principale.

La legge per l’attuazione del Regolamento (UE) n. 848/2015, approvata dal  Parlamento tedesco (Bundestag) il 27 Aprile 2017, prevede agli articoli 102c § 11, comma 1, che in caso di apertura di una procedura d’insolvenza principale in Germania l’amministratore della procedura, prima di prestare la garanzia, debba richiedere il consenso del comitato dei creditori oppure, se istituito, del comitato dei creditori provvisorio ai sensi del § 21 comma 2, primo periodo, n. 1 a) della legge fallimentare tedesca.

Nel caso sia nominato il Comitato dei creditori, ai fini della validità della suddetta garanzia è necessario il consenso di tale organo. Ai sensi dell’art 36, 5° comma, l’impegno richiede il consenso dei creditori locali conosciuti. Inoltre, per quanto concerne la disciplina delle maggioranze qualificate e di voto, si applicano le norme in materia di approvazione dei piani di ristrutturazione del debito previste dallo Stato nel quale si sarebbe potuta aprire una procedura secondaria.

Nel caso in cui si voglia evitare l’apertura di una procedura secondaria d’insolvenza in Germania, l’art. 102c § 17, comma 1 EGInsO prevede che l´amministratore della procedura principale ottenga il consenso all’impegno sulla base della disciplina dettata per l’approvazione dei piani di risanamento (§§222, 243, 244 Abs. 1 e 2, 245, 246 InsO), mentre non trovano applicazione le norme riguardanti la necessità di approvazione da parte del giudice.

L'amministratore delle procedure di insolvenza è tenuto ad informare i creditori locali conosciuti in merito all'impegno, alle regole e alle procedure per la sua approvazione e all'approvazione o al respingimento dell'impegno.

Laddove abbia contratto un impegno, l'amministratore delle procedure di insolvenza deve informare i creditori locali in merito alle ripartizioni previste prima di procedere alla ripartizione dei beni e del ricavato.

b) Effetti dell’impegno approvato

L’art. 36 prevede diversi mezzi di tutela giuridica in favore dei creditori locali. In particolare essi possono impugnare innanzi al giudice della procedura principale il progetto di riparto proposto dall’amministratore della procedura al fine di ottenere che il riparto avvenga secondo le modalità previste dall’impegno ed in base al diritto vigente.

Fino alla decisione in merito a tali ricorsi il riparto dell’attivo non può aver luogo. Inoltre i creditori sono autorizzati a ricorrere ai giudici dello Stato membro in cui è stata aperta la procedura principale di insolvenza affinché sia imposto all'amministratore della procedura principale di insolvenza in via cautelare e d’urgenza di adottare le misure appropriate necessarie a garantire il rispetto delle condizioni dell'impegno previste dalla legge dello Stato di apertura della procedura principale di insolvenza.

A questa forma di tutela giuridica si affianca la possibilità concessa dall’art. 36, 10° comma, ai creditori locali di chiedere la condanna al risarcimento dei danni dell’amministratore della procedura per aver violato l’impegno preso.

Il fatto che vi sia un impegno vincolante non pregiudica la possibilità di aprire una procedura d’insolvenza secondaria. Tale apertura può essere proposta da ciascun soggetto legittimato a farlo ai sensi dell’art. 37, 1° comma, anche laddove si tratti di un creditore che abbia accettato l’impegno preso dall’amministratore della procedura principale. Va tuttavia sottolineato che, se un impegno è diventato vincolante, la domanda di apertura di una procedura secondaria va presentata entro trenta giorni dalla ricezione della notifica con la quale è comunicata l’accettazione dell’impegno.

Il giudice al quale è rivolta la domanda di apertura di una procedura secondaria, su istanza dell'amministratore delle procedure di insolvenza, non apre la procedura secondaria di insolvenza se ritiene che l'impegno tuteli adeguatamente gli interessi generali dei creditori locali. Laddove, nonostante l’impegno preso, venga comunque aperta una procedura secondaria di insolvenza, l’amministratore della procedura principale è tenuto a consegnare all´amministratore della procedura secondaria i beni appartenenti alla massa della procedura secondaria che egli aveva spostato fuori dal territorio dello stato della procedura secondaria e, nel caso in cui tali beni fossero già stati liquidati, è tenuto al versamento del ricavato del realizzo di tali beni.

Anche se l’introduzione delle procedure secondarie cosiddette “sintetiche” va certamente salutata con favore, pare tuttavia assai dubbio che il meccanismo congegnato dal legislatore europeo possa entrare a far parte della prassi effettiva, data la complicazione e le lungaggini della procedura prevista per l’ottenimento del consenso all’impegno  ed i notevoli rischi ed obblighi che l’amministratore si assume ricorrendo a tale istituto. Certamente poi non aiuta il fatto che anche laddove un impegno diventi vincolante è comunque sempre possibile fare domanda per l’apertura di una procedura secondaria.

2. Assenza di limitazione a procedure liquidatorie

Il legislatore della riforma ha abrogato la limitazione previgente, in base alla quale le procedure secondarie potevano avere esclusivamente natura liquidatoria. In base alla disciplina dell’ambito applicativo del Regolamento (UE) n. 848/2015, le procedure secondarie possono essere aperte nella forma di una qualsiasi delle procedure disponibili in base alla normativa dello Stato membro di riferimento, quindi anche con le modalità della ristrutturazione aziendale.

A ciò si accompagna la regola di cui all’art. 38, 4° comma, in base alla quale su istanza dell'amministratore della procedura principale di insolvenza, il giudice può aprire uno dei tipi di procedura d'insolvenza elencati all'allegato A, diverso dal tipo inizialmente richiesto, a patto che le condizioni per l'apertura di questo altra forma di procedura previste dal diritto nazionale siano soddisfatte e che questa procedura sia la più idonea a tutelare gli interessi dei creditori locali e a garantire la coerenza tra la procedura principale e quella secondaria.

Una norma parallela a questa è posta dall’art. 51, laddove prevede che su istanza dell'amministratore della procedura principale di insolvenza, il giudice dello Stato membro in cui è stata aperta la procedura secondaria di insolvenza può disporne la conversione in un altro tipo di procedura d'insolvenza elencato all'allegato A. In tal modo viene permesso all’amministratore della procedura principale di coordinare le due procedure, influendo sulla tipologia di procedura secondaria.

3. Sospensione dell’apertura della procedura secondaria d‘insolvenza

In forza dell’art. 38 è garantita all’amministratore un’ulteriore possibilità per “tutelarsi” dall’apertura di una procedura secondaria: infatti è concesso al medesimo di richiedere una sospensione della procedura fino a tre mesi, purché vengano tutelati gli interessi dei creditori locali. Il presupposto è che nello Stato di apertura della procedura d’insolvenza principale sia stata concessa una sospensione temporanea delle azioni esecutive individuali al fine di consentire i negoziati tra il debitore ed i suoi creditori.

Su richiesta dell’amministratore della procedura principale, il giudice può dunque sospendere la procedura secondaria per una durata massima di tre mesi, purché vengano al contempo prese misure per tutelare i diritti dei creditori locali. A tal fine il giudice richiesto di aprire una procedura secondaria è autorizzato a predisporre misure cautelari. Al termine del periodo di sospensione il giudice è tenuto a decidere sulla richiesta di apertura del procedimento secondario.

4. Rafforzamento della cooperazione e delle comunicazioni

Alla previsione della possibilità di aprire le procedure secondarie di insolvenza in qualsiasi forma tra quelle previste dalla legislazione dello Stato di apertura, comprese le ristrutturazioni aziendali, si accompagna la necessità di ampliare gli obblighi di comunicazione e cooperazione.

Per questo motivo l’art. 38 obbliga il giudice investito di una domanda di apertura di una procedura secondaria ad informare immediatamente l'amministratore delle procedure di insolvenza principale e di dare a questi l'opportunità di essere sentito sulla domanda.

In tal modo egli viene posto nella condizione di opporsi ad una domanda di apertura di una procedura secondaria e di informare il giudice circa i rapporti effettivamente esistenti ed, in particolare, circa l’esistenza di una filiale nello Stato di apertura del procedimento secondario o della vigenza di un impegno. Al di fuori di quanto appena menzionato, gli è concesso di esercitare i sopra citati diritti di cui all’art. 38, commi dal secondo al quarto.

Mentre il Regolamento insolvenza del 2000 prevedeva possibilità di comunicazione e cooperazione solo in relazione al rapporto tra procedura principale e secondaria, tali possibilità, in forza degli articoli 41-31 del nuovo Regolamento vengono non solo ampliate, ma anche estese al rapporto tra i giudici coinvolti. L’art. 41 del nuovo Regolamento, che fondamentalmente si basa sugli obblighi di cooperazione fra gli amministratori delle procedure già sanciti dall’art. 21 del Regolamento (UE) n. 1346/2000, aggiunge importanti chiarimenti, come per esempio la possibilità di cooperare mediante protocolli tra gli amministratori delle procedure, la cui legittimità era invece oggetto di discussione nella vigenza della precedente disciplina.

Il contenuto dell’obbligo di cooperazione ex art. 41, 1° comma, viene meglio specificato dal successivo secondo comma, in base al quale oltre ad un reciproco dovere di informazione, gli amministratori delle procedure devono inoltre verificare congiuntamente la sussistenza della possibilità di risanare l’impresa e coordinare la realizzazione e attuazione di piani di risanamento, devono poi coordinare la valutazione e l’attività di disposizione della massa fallimentare ed, infine, sono altresì tenuti a coordinare l’amministrazione degli atti del debitore.

L’art. 42 prevede che i giudici siano obbligati a cooperare tra loro, fin tanto che tale collaborazione sia compatibile con le norme poste dal Regolamento. Come esempio di cooperazione giudiziale viene portato il caso della nomina dell’amministratore della procedura e quello dell’attività di sorveglianza sul patrimonio del debitore e sulle sue attività negoziali. Per dare esecuzione alla cooperazione giudiziale i giudici possono, ove opportuno, incaricare una persona fisica oppure un organismo indipendente che agisca su loro istruzione.

Nell’art 43 gli obblighi di cooperazione tra gli amministratori delle procedure da un lato e tra i giudici dall’altro, vengono estesi al rapporto tra giudici ed amministratori.

In una regolamentazione molto articolata viene poi previsto che gli amministratori delle procedure d’insolvenza, sia di tipo principale che secondario oppure territoriale, sono tenuti ad adempiere obblighi di tipo informativo e collaborativo con i giudici di fronte ai quali si svolge una procedura d’insolvenza. Tali obblighi di informazione e cooperazione sussistono solo fin tanto che non siano in contrasto con le norme disciplinanti la procedura nel caso di specie e non sussista alcun conflitto di interesse.

Avvocato, Rechtsanwalt Alessandro Honert

Avvocato, Chiara Fiorini, Gestore dell’OCC presso l’Ordine degli Avvocati di Bologna

Gli obblighi di informazione e cooperazione ex artt. 42-43 corrispondono in parte a quelli previsti in materia di insolvenza del gruppo di imprese agli artt. 56-58. La disciplina dell’insolvenza del gruppo sarà oggetto delle nostre prossima newsletter.


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Redaktion
Susanne Grefkes, Schultze & Braun GmbH & Co.KG,
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