Coronavirus :
Responsabilité

La pandémie du coronavirus n'est pas seulement associée à des risques sanitaires, pour lesquels de nombreux codes de conduite sont disponibles. Elle a également une dimension économique qui prend de l’ampleur. Au fur et à mesure qu'elle progresse, elle menace la trésorerie et la survie des entreprises qui étaient jusqu'à présent des entreprises économiquement saines. Cette crise économique, qui se profile dans de nombreuses branches d’activités, fait courir des risques de responsabilité pour les organes de direction de l'entreprise concernée, qui ont été jusqu’à présent méconnus par les dirigeants d’entreprise n’ayant pas eu d’expérience dans les situations de crise économique.

Comme pour les aspects sanitaires, il faut être conscient des dangers et respecter quelques règles. Il est vrai que cela ne suffit pas à éliminer les risques, mais le législateur les a dorénavant considérablement réduits.

 

Suspension de l’obligation de déposer une demande d’insolvabilité – mais seulement si le coronavirus est la cause des difficultés

L’obligation de déposer une demande d’ouverture d’une procédure d’insolvabilité est suspendue pour les entreprises, dans la mesure où la survenance de l’état d’insolvabilité est due à la pandémie de coronavirus. Un projet de loi en ce sens a été adopté le 25 mars 2020 par le Bundestag. La suspension est limitée au 30 septembre 2020 et s’applique rétroactivement à partir du 1er mars 2020.

La suspension de l’obligation de déposer une demande d’ouverture d’une procédure d’insolvabilité ne s'applique pas de manière générale, mais seulement

  • Si la survenance de l’état d’insolvabilité trouve son origine dans les conséquences de la pandémie de coronavirus et
  • S’il existe une perspective de faire cesser l’état d’insolvabilité existant.

Ces deux conditions sont présumées remplies si l’état d’insolvabilité n’était pas déjà survenu au 31 décembre 2019.

Interdiction des paiements (largement) suspendue

La suspension de l’obligation de déposer une demande d’ouverture d’une procédure d’insolvabilité est complétée par des dispositions de droit des sociétés, sans lesquelles, dans les principales formes de sociétés, les organes de direction auraient continué à être confrontés à un large risque d’engagement de leur responsabilité personnelle. Les paiements autorisés seront ceux effectués dans le cadre normal des affaires, en particulier ceux qui servent à maintenir ou à reprendre l’activité opérationnelle ou à mettre en œuvre une stratégie de restructuration.

Ces allègements s’appliqueront également pour une période limitée jusqu’au 30 septembre 2020 et de façon rétroactive à partir du 1er mars 2020, à condition toutefois que l’obligation de déposer une demande d’ouverture d’une procédure insolvabilité soit suspendue.

Il faut certes s’attendre à ce que les règles seront interprétées de façon indulgente, en faveur des organes de direction, dans les cas où le dépôt d’une demande d’ouverture d’une procédure d’insolvabilité ne pourra être évité postérieurement à la phase de suspension de l’obligation de déposer une telle demande. Néanmoins, il conviendrait de documenter au moins :

  • Que l’état d’insolvabilité n’était pas encore survenu au 31 décembre 2019, et
  • La mesure dans laquelle le paiement a servi au maintien ou à la reprise de l’activité opérationnelle ou à la mise en œuvre d’une stratégie de réorganisation, du moins dans la mesure où cette justification pourrait être mise en cause ultérieurement.

Situation après octobre 2020 – des sanctions conséquentes à craindre

Sans la suspension de l’obligation de déposer une demande d’ouverture d’une procédure d’insolvabilité, les organes de direction, c’est à dire les gérants et membres du directoire, sont confrontés à des sanctions conséquentes. Après l’expiration de la suspension à partir d’octobre 2020, cela s’appliquera à nouveau. Il est d’ores et déjà important de garder cette situation à l’esprit, au cas où il s’avèrera impossible de mettre fin à l’état de surendettement ou d’insolvabilité à temps.

En principe et dès l’apparition des premiers signes de crise, les membres du directoire et les gérants - c'est-à-dire les organes de direction de l'entreprise - doivent surveiller en permanence la situation économique de l'entreprise et s'informer sur la situation des actifs et de la trésorerie de l'entreprise. Si l'entreprise est menacée d'insolvabilité ou de surendettement, des mesures supplémentaires sont nécessaires. Par exemple, en cas de perte de la moitié du capital social, une assemblée des actionnaires doit être convoquée dans de nombreuses formes de sociétés. Si un organe de direction enfreint cette obligation, son comportement peut être constitutif d’une infraction. En cas d’aggravation de la crise, les exigences relatives à la conduite des organes de direction d'une entreprise sont également plus strictes.

En principe, les organes de direction de la plupart des formes de sociétés de droit allemand sont tenus de déposer une demande d'insolvabilité à bref délai si leur société se trouve en état d'insolvabilité, c'est-à-dire si elle est surendettée ou insolvable. Au cas où l’entreprise se trouve d’ores et déjà en état d’insolvabilité, les possibilités de restructuration et, de façon générale, les possibilités d'action des organes de direction en dehors d’une procédure d'insolvabilité sont très limitées.

Dans ce cas, la direction est tenue de déposer une demande d’ouverture d’une procédure d'insolvabilité sans délai, c'est-à-dire au plus tard dans les trois semaines. Le non-respect de cette obligation entraîne des conséquences pénales lourdes. À ce stade, la suspension temporaire de l'obligation de déposer une demande d'insolvabilité est actuellement utile lorsque l’état de surendettement ou d’insolvabilité est provoqué par la pandémie du coronavirus.

Si la direction poursuit les activités de l’entreprise, la responsabilité personnelle de l'organe de direction pour les paiements dits interdits peut même prendre effet immédiatement après la survenance de l'insolvabilité ou du surendettement. En principe, on ne peut y remédier qu'en arrêtant immédiatement la plupart des paiements et en demandant l'ouverture d'une procédure d'insolvabilité sans délai. Seuls quelques rares paiements sont généralement exemptés de cette interdiction de paiement et les risques sont difficiles à prévoir, même pour les spécialistes. La raison pour laquelle l’entreprise se trouve en état de surendettement ou d’insolvabilité n’a à priori aucun impact, c'est-à-dire qu’il importe peu que la pandémie de coronavirus soit la cause ou non des problèmes et quelle était la situation de l'entreprise avant la crise.

La suspension des règles relatives aux interdictions de paiement décrites ci-dessus éliminera temporairement en grande partie les risques de responsabilité. Toutefois, lorsque ces dispositions temporaires expireront en octobre 2020, le régime précédent et strict reprendra effet si l'obligation de déposer une demande d'insolvabilité ne peut être éliminée à temps.


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