Face au Brexit, le législateur allemand au secours des Limited allemandes


Réforme du droit allemand des fusions transfrontalières face aux risques du Brexit

Suite au Brexit, ces sociétés constituées sous forme de  private company limited by shares perdraient le bénéfice de la liberté d'établissement, reconnue aux entreprises par la jurisprudence de la CJUE dans l'affaire Centros (9 mars 1999, aff. C-212-97) et consolidée par ses décisions ultérieures (« Überseering », « Inspire Art »). La reconnaissance de la Limited comme forme sociétale pour les sociétés établies en Allemagne n'a été possible que sur le fondement de la liberté d'établissement s'appliquant au sein de l'Union européenne. Après le Brexit, une Limited ayant son siège administratif en Allemagne ne saurait plus se prévaloir de sa forme statutaire. Conformément à la jurisprudence du Bundesgerichtshof, comparable à la Cour de Cassation en France, elle serait traitée, en règle générale, comme une société en nom collectif de droit allemand (Offene Handelsgesellschaft-OHG), ce qui entraînerait pour ses associés la perte de la limitation de leur responsabilité. Ils seraient personnellement tenus responsables, sur leur patrimoine propre, des dettes de la société (cf. Annuaire 2018, Von Wilken / Delzant, Brexit : L’avenir du forum shopping d’entreprises en difficulté à Londres (1ère partie) ; Annuaire 2019, Tschentscher / Delzant,  Brexit : L’état des lieux des négociations et les scénarios des procédures d’insolvabilité transfrontalières après le retrait).

Le législateur est venu au secours de ces sociétés en intégrant dorénavant des dispositions transitoires pour la fusion de sociétés concernées déjà en cours au moment du Brexit et en élargissant le choix des formes sociétales avec lesquelles une fusion est possible. Avant la réforme, les articles 122a et suivants de la loi sur la transformation des entreprises prévoyaient déjà la fusion transfrontalière d'une société avec des sociétés de capitaux, un dispositif pris en transposition de la directive 2005/56/CE du 26 octobre 2005 sur les fusions transfrontalières des sociétés de capitaux et de la directive 2017/1132/CE du 14 juin 2017 relative à certains aspects du droit des sociétés. Suite à la réforme, la nouvelle société ou la société absorbante peut également être une société de personnes de droit allemand. Ceci permet aux entreprises concernées par le Brexit de réaliser une fusion, notamment en une société en commandite de droit allemand (Kommanditgesellschaft-KG). Une Kommanditgesellschaft est constituée par au moins deux personnes physiques ou morales dont au moins un associé, le commandité (Komplemantär), est solidairement et sans limitation responsable des dettes de la société. La  responsabilité d’au moins un autre associé, le commanditaire (Kommanditist), est limitée à ses apports. En droit allemand, il est possible et en pratique très fréquent que le commandité soit une société à responsabilité limitée de droit allemand (Gesellschaft mit beschränkter Haftung-GmbH), on parle alors d'une GmbH & Co. KG, ce qui permet de réunir les avantages d'une société de personnes avec celle d'une société de capitaux, rendant possible la limitation de la responsabilité.

De plus, le législateur allemand a introduit des règles transitoires pour procéder à une fusion en une société de droit allemand. Il sera suffisant que les sociétés impliquées procèdent - avant le Brexit - à l'authentification du projet commun de fusion par devant un notaire. Les autres étapes nécessaires à la réalisation de la fusion transfrontalière peuvent être accomplies après, à condition que l'inscription de la fusion au registre du commerce soit demandée dans les deux ans à partir du Brexit. Cette règle transitoire est valable aussi bien en cas de Brexit dur en mars 2019 qu’en cas d’une éventuelle conclusion d'un accord entre l'Union européenne et le Royaume-Uni, prévoyant une phase transitoire. Dans ce dernier cas, l'authentification du projet commun de fusion peut se faire jusqu'à l'expiration de la phase transitoire, la demande d’inscription au registre du commerce devant s’effectuer dans les deux ans à partir de la fin de la phase transitoire.

Après avoir été adoptée par le Bundestag, le Parlement allemand, le 16 décembre 2018 et ayant passé le lendemain le Bundesrat, le Conseil fédéral allemand, la loi réformée est entrée en vigueur le 20 décembre 2018. Face à la menace d’un Brexit dur qui devient de plus en plus probable, les entreprises concernées ont tout intérêt à préparer une fusion transfrontalière en procédant à l’authentification du projet commun de fusion avant le 29 mars 2019.

Ellen Delzant, Avocate et Rechtsanwältin (Avocate en Allemagne)

 


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