Le Code de l’insolvabilité allemand dispose depuis le 21 avril 2018 d’un régime relatif aux groupes d’entreprises en insolvabilité

Une année après leur publication au journal officiel de la République fédérale d’Allemagne, les dispositions du Code de l’insolvabilité allemand relatives aux groupes d’entreprises en insolvabilité sont entrées en vigueur. Cette réforme avait suscité des discussions intenses entre le législateur, les praticiens et la doctrine pour aboutir à une promulgation juste avant la fin de la législature 2013-2017. Depuis, c’est l’entrée en vigueur de la refonte du règlement européen et le traitement des groupes d’entreprises en insolvabilité au niveau de l’Union européenne qui focalisait l’attention des commentateurs.

Avec l’entrée en vigueur du régime national, la pratique allemande pourra se saisir de ce nouvel outil pour fournir des réponses aux questions suivantes : quel est l’apport de ces nouvelles dispositions pour la boite à outils des restructurations ? À quand le coordinateur du groupe ?

Nous souhaitons apporter quelques éléments de réponses à ces interrogations dans le cadre de notre bulletin d’information ci-après.

Nous vous souhaitons une agréable lecture.

Dr. H. Philipp Esser
LL.M. (Chicago)
Rechtsanwalt (Avocat en Allemagne)
Attorney at Law (New York State)

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Dr. H. Philipp Esser

Le régime allemand relatif aux groupes d’entreprises en insolvabilité entre en vigueur.

Le champ d’application de ce régime couvre tout groupe constitué par au moins deux sociétés, la GmbH & Co KG – une société en commandite dont le commandité est une SARL allemande - étant inclue. Les nouvelles dispositions introduisent pour l’essentiel trois nouveautés :

   • For du groupe et un seul administrateur de l’insolvabilité:

Les articles 3 a) à 3 e) du Code allemand de l’insolvabilité concentrent la compétence territoriale pour les procédures d’insolvabilité concernant les membres d’un même groupe auprès d’un seul Tribunal. Cette compétence suppose une demande d’ouverture recevable de la part d’un membre du groupe n’étant pas d’une importance mineure au sein de celui-ci. Il s’ensuit que pour toutes les sociétés d’un groupe, le même juge de l’insolvabilité pourra désormais être compétent.

Ces dispositions tendent à une simplification procédurale et devront être favorablement accueillies par la pratique. Par ailleurs, elles sont complétées par l’article 56 b) du Code allemand de l’insolvabilité qui suggère – sans lier le juge – de nommer le même administrateur de l’insolvabilité pour tous les membres d’un même groupe. Ainsi, la pratique d’ores et déjà existante au sein d’un certain nombre de juridictions trouve une confirmation législative.

   • Une obligation de coopération :

Pour l’hypothèse – en dehors de l’application des articles 3 a) à 3 e) et 56 du Code allemand l’insolvabilité – de la compétence de plusieurs tribunaux et de la nomination de plusieurs administrateurs de l’insolvabilité, le Code prévoit désormais une obligation de coopération. Afin d’optimiser l’efficience procédurale, les articles 269 a) et 269 b) du Code allemand de l’insolvabilité soumettent les administrateurs et les tribunaux de l’insolvabilité à une obligation de coopération et d’échange d’information. Cette obligation trouve sa limite dans le devoir législatif de sauvegarde des intérêts de sa propre procédure d’insolvabilité. Les comités des créanciers ont la faculté de solliciter la mise en place d’un comité au niveau du groupe pour faciliter la concertation entre les différentes procédures (article 269 c) du Code allemand de l’insolvabilité.

La mise en place d’obligations légales visant à favoriser la coopération est sans nul doute un élément positif. Cependant, il reste à vérifier si les parties prenantes auront la volonté de donner vie à une telle coopération, ce qui suppose qu’elles sachent trouver le juste équilibre entre coopération et sauvegarde des intérêts de leurs propres procédures. La solution de facilité restera d’invoquer les intérêts de sa propre procédure pour déjouer les obligations de coopération nouvellement établies.

  • La procédure de coordination :

Ce sont les articles 269 d) à 269 i) du Code allemand l’insolvabilité et la procédure dite de coordination qui constituent l’innovation majeure de la réforme. Cet outil permet la concertation de plusieurs procédures d’insolvabilité concernant le patrimoine de sociétés membres du même groupe, sous la surveillance d’un tribunal de coordination. Sur demande, un administrateur de coordination – le coordinateur – pourra être nommé par le Tribunal. Ce dernier peut élaborer un plan de coordination qui pourra faire l’objet d’une présentation et d’une homologation dans les différentes procédures. Un tel plan a vocation à inclure toutes les mesures susceptibles d’améliorer la concertation des différentes procédures, telles que des propositions pour une restructuration économique, le règlement de différends entre les membres du groupe et des conventions entre les administrateurs de l’insolvabilité.

Les administrateurs des sociétés membres du groupe doivent coopérer avec le coordinateur. Néanmoins, l’adoption du plan de coordination reste facultative. Cependant, les administrateurs ont une obligation légale dans leurs procédures de motiver toute dérogation aux mesures prévues par le plan de coordination. L’assemblée des créanciers est alors habilitée à imposer à l’administrateur d’élaborer un plan d’insolvabilité sur la base du plan de coordination.

Le législateur poursuit avec la procédure de coordination, une régulation souple dans le cadre des groupes en difficulté : la coordination des procédures d’insolvabilité concernant des membres du groupe, qui sont en principe juridiquement autonomes, n’est pas imposée. Les parties prenantes sont incitées à recourir à la coordination dans la mesure où l’on met à leur disposition des instruments facultatifs susceptibles de faciliter le traitement des groupes. Il n’est ainsi nullement surprenant que le législateur a exclu la mise en place d’outils de coordination plus avancés tels que la consolidation matérielle des procédures des membres d’un groupe.

Quel accueil des nouvelles dispositions dans la pratique ? Quid du coordinateur du groupe?

Il est plus que probable que le for du groupe sera très rapidement adopté par la pratique. Par ailleurs, la pratique actuelle de nommer un seul administrateur pour tous les sociétés membres d’un groupe se répandra davantage sur la base du nouvel article 56 b) du Code allemand de l’insolvabilité.

Les procédures avec plusieurs tribunaux et plusieurs administrateurs se présentent le plus souvent dans le cadre de groupes internationaux de sociétés. La nouvelle procédure de coordination – issue tant du règlement européen que du Code allemand de l’insolvabilité – devra mettre plus de temps pour trouver sa première application en raison d’un certain nombre de dispositions nécessitant une clarification juridique par les tribunaux. Il est néanmoins souhaitable que les premières expériences avec les coordinateurs au niveau national ou de l’Union aient lieu au plus vite afin de pouvoir user de leur potentiel dans le futur. Il va sans dire que des différends entre plusieurs membres insolvables d’un même groupe peuvent devenir couteux pour les créanciers sans solutions raisonnables et consensuelles. C’est notamment dans une telle situation qu’un coordinateur peut agir – tel qu’un médiateur - et trouver des solutions auxquelles les parties ne seraient pas parvenues.

Un choix précoce du coordinateur est souhaitable

Des retards dans le processus d’une procédure collective sont susceptibles de mettre en danger la survie d’une entreprise et peuvent détruire des emplois. Il est dès lors souhaitable de choisir et de nommer un coordinateur avant que les différends entre les membres du groupe – et leurs créanciers respectifs – deviennent viraux et dégénèrent. Cependant, cette idée ne ressort pas directement de la réforme. Les parties prenantes peuvent néanmoins dès le début de la procédure convenir d’une personne en tant que coordinateur potentiel ou futur. On pourrait même imaginer que la procédure de coordination soit introduite pour être de suite en mise en sursis jusqu’à la nomination du coordinateur, afin de ne pas générer de couts entretemps. Ainsi, dès qu’un besoin de coordination se manifesterait, le coordinateur pourrait débuter sa mission.

Plus de sécurité, sans garantir plus de coopération

En conclusion, il convient de noter que les nouvelles dispositions procurent aux parties prenantes plus de sécurité juridique au stade de la planification de la restructuration d’un groupe de sociétés. Lors de conflits importants entre les membres du groupe et/ou leurs créanciers, il est essentiel que les parties prenantes soient disposées à coopérer. Pour faciliter cette coopération, le recours au coordinateur peut s’avérer utile.

Dr. H. Philipp Esser, Rechtsanwalt (Avocat en Allemagne), LL.M. (Chicago), Attorney at Law (New York State)


Éditeur
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Rédaction
Susanne Grefkes, Schultze & Braun GmbH & Co.KG,
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