REI 2015 - Les principales nouveautés

La refonte du règlement européen relatif aux procédures d’insolvabilité (règlement (UE) 2015/848 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2015 relatif aux procédures d'insolvabilité) est entrée en vigueur le 26 juin 2015 et s’appliquera aux procédures qui s’ouvriront postérieurement à la date du 26 juin 2017.

Vous pourrez trouver les principales étapes de la procédure législative ainsi qu’une comparaison entre le texte du règlement européen entré en vigueur en 2002, dans sa version consolidée, et sa refonte de 2015, en consultant notre site internet: Refonte_Reglement_Insolvabilite_2015

A travers une série de bulletins d’information, nous souhaiterions vous présenter d’ici au mois de juin 2017 les principales modifications qu’apporte la refonte de ce règlement. Faisant suite à notre bulletin du mois de mars relatif à l’extension du champ d'application du règlement aux procédures hybrides et de pré-insolvabilité, nous nous intéresserons à présent à la vérification de la compétence par la juridiction saisie d’une demande d’ouverture et au contrôle juridictionnel de la décision d’ouverture d’une procédure d’insolvabilité.

Que votre lecture soit bonne.

Annerose Tashiro
Docteur en droit (Allemagne)
Avocate en Allemagne
et avocate européenne (inscrite au barreau de Londres)

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Dr. Annerose Tashiro

REI 2015 – Quoi de neuf ?

II. COMI-  Définition, contrôle de la compétence et voies de recours

Ainsi que nous l’avions vu dans notre bulletin du mois de mars, l’insolvabilité matérielle et le dessaisissement du débiteur ne sont plus des conditions d’ouverture d’une procédure collective telle que la procédure d'insolvabilité au sens du REI 2015. De même, la désignation d’un syndic ne constitue plus à présent qu’une des modalités de la procédure collective. Dorénavant, il suffit simplement en effet que le débiteur soit placé sous la surveillance ou le contrôle d’une juridiction. A présent, sont également assimilées à des procédures collectives, les procédures auxquelles participent la totalité ou une partie importante des créanciers du débiteur, auxquels ce dernier doit la totalité ou une partie importante de ses dettes en cours. La publicité de la procédure est une condition déterminante. Aussi, la mise en œuvre de procédures hybrides, de pré-insolvabilité, provisoires vaut ouverture d’une procédure d’insolvabilité au sens du REI (article 2 point 7).

Vérification et contrôle de la décision d’ouverture

La prise de décision d’ouverture d’une procédure d’insolvabilité par les juridictions est soumise depuis la réforme à des conditions plus strictes. En effet, l’article 4 prévoit explicitement une obligation d’examen d’office de la juridiction saisie et l’article 5 introduit une nouvelle voie de recours en faveur des créanciers et des débiteurs. Le législateur a souhaité ici empêcher les applications abusives ou frauduleuses du règlement, par le biais notamment des Forum shopping, et amener ainsi les parties concernées (demandeur et juridiction) à assumer leurs devoirs en conséquence.

L’article 4 prévoit désormais que la juridiction saisie d’une demande d’ouverture de procédure d’insolvabilité doit vérifier d’office si elle est compétente en vertu de l’article 3 et indiquer le cas échéant les fondements de sa compétence. Le point majeur est ici l’effet de verrouillage de la procédure d’insolvabilité principale ouverte en premier lieu conformément à l’article 3 point 3 et, consécutivement, la reconnaissance automatique de celle-ci avec l’effet lex fori concursus dans tous les États membres conformément aux articles 7, 19 et 20.

La compétence en vertu de l’article 3 - COMI (nouveau ?)

Comme antérieurement à la réforme, les juridictions des Etats membres compétentes en matière d’ouverture d’une procédure d’insolvabilité principale (procédure collective) sont en vertu de l’article 3 point 1 celles dans le ressort desquelles le débiteur a le centre de ses intérêts principaux (ou COMI- Center Of Main Interest). Il est à noter que l’article 3 point 1 reprend désormais la définition du COMI, qui avant la réforme figurait uniquement dans le point 13 des considérants du REI, c’est-à-dire: le lieu où le débiteur gère habituellement ses intérêts et qui est vérifiable par des tiers.

En ce qui concerne les sociétés, le COMI est présumé être le lieu du siège statutaire. Le nouvel apport de la réforme réside dans le fait que le débiteur ne puisse pas bénéficier de cette présomption lorsque le siège statutaire a été transféré dans un autre État membre au cours des trois mois précédant la demande d’ouverture d’une procédure d’insolvabilité (période d’observation à rebours). Les conditions qui ont également été rendues plus strictes, sont celles qui permettent à l’auteur de la demande de rapporter la preuve que le centre de ses intérêts principaux ne se trouve pas dans l'État membre où se situe son siège et qu’en conséquence les juridictions compétentes sont celles du lieu du COMI. Il en est ainsi par exemple, lorsque l’administration centrale n'est pas assurée dans l'État membre dans lequel se trouve le siège statutaire et qu’une appréciation globale de l’ensemble des éléments pertinents permet d’établir d’une manière vérifiable par des tiers que le COMI se situe dans cet État membre. La fameuse période d’observation à rebours de trois mois ne fait pas obstacle à la technique du COMI-Shift (déplacement du COMI), mais ce déplacement doit toutefois satisfaire à la condition de vérifiabilité par des tiers. Les considérants du REI apportent quelques précisions : il peut être nécessaire d’informer activement et en temps utile les créanciers du déplacement du centre des intérêts principaux du débiteur, notamment en attirant leur attention sur le changement d’adresse dans sa correspondance commerciale ou en rendant public ce changement par d’autres moyens de publicité appropriés.

A l’égard des personnes physiques exerçant une profession libérale ou toute autre activité d’indépendant, le règlement présume que le centre de leurs intérêts principaux est leur lieu d’activité principal, donc conformément à l’article 2, point 10, le lieu où le débiteur a ses activités économiques avec des moyens humains et des actifs. Toutefois, le débiteur ne peut plus bénéficier de cette présomption lorsqu’il a transféré son lieu d’activité principal dans un autre État membre au cours des trois mois précédant la demande d’ouverture d’une procédure d’insolvabilité. Il est également possible pour les personnes physiques exerçant une profession libérale ou toute autre activité d’indépendant de renverser cette présomption du règlement en vertu des critères susvisés.

Au cours de ces dernières années, on a vu se développer une pratique de plus en plus populaire chez les personnes physiques, à savoir le « tourisme d’insolvabilité ». C’est ce à quoi les auteurs de la réforme tentent désormais de faire obstacle. En matière de compétence, le renvoi de la procédure se fait le cas échéant devant la juridiction de l'État membre dans lequel la personne physique a sa résidence habituelle. En l’occurrence, la période d’observation à rebours est plus longue, étant de six mois. En effet, la présomption ne peut s’appliquer lorsque la résidence habituelle vient d’être changée pour cause de déménagement, dans le but justement de déposer une demande d’ouverture de procédure d’insolvabilité devant une autre juridiction, en portant ainsi gravement atteinte aux intérêts des créanciers. Par contre, le centre des intérêts principaux du débiteur peut être situé dans un autre lieu que celui de sa résidence habituelle, lorsque par exemple une partie importante de ses biens se trouvent dans un autre État membre.

Obligation de vérification du tribunal conformément à l’article 4

De la refonte du REI est né un nouvel article 4. La juridiction saisie de la demande d’ouverture d’une procédure d’insolvabilité doit vérifier scrupuleusement si la présomption de l’article 3 est avérée ou si au contraire elle doit être écartée et, en cas de doutes, exiger du débiteur ou de l’auteur de la demande un supplément de preuves à l’appui de ses allégations. Si le droit relatif aux procédures d’insolvabilité applicable le prévoit, il convient d’entendre le point de vue des créanciers sur la question de la compétence.

Ainsi, la demande d'ouverture d'une procédure d'insolvabilité devra se conformer aux critères stricts de la vérification de compétence par les juridictions, qui ont désormais une obligation d’effectuer d’office cette vérification. Par conséquent, ceux qui souhaitent déposer une demande d’ouverture d’une procédure d’insolvabilité devant une juridiction devront établir avant si un transfert du siège statutaire ou du lieu d’activité principal ou de la résidence habituelle, visé à l’article 3, point 1, du 2ème au 4ème paragraphes, a été opéré au cours des 3 ou 6 derniers mois ou pas. Afin de pouvoir écarter le cas échéant la présomption selon laquelle le COMI se situe au siège statutaire ou au lieu d’activité principal ou de résidence habituelle, la condition de vérifiabilité prévue au point 28 des considérants doit nécessairement être remplie. De plus, le point 30 des considérants, phrase 2 prescrit, en ce qui concerne les sociétés ou les personnes physiques exerçant une profession libérale ou une autre activité d’indépendant, l’appréciation globale de l’ensemble des éléments pertinents. Alors afin d’éviter tout contretemps dans l’ouverture de la procédure d’insolvabilité, les demandeurs devront anticiper les questions de que de la juridiction saisie.

Contrôle juridictionnel de la décision d’ouverture, article 5

La refonte du REI introduit encore une nouvelle voie de recours contre les décisions de la juridiction saisie.

Il est désormais possible pour le débiteur et tout créancier de demander, en vertu de l’article 5 point 1, que la décision d’ouverture d’une procédure d’insolvabilité soit soumise à un contrôle de compétence internationale conformément aux dispositions de l’article 3, point 1 et de l’article 2, point 7. Dans certaines circonstances, aux fins d’annulation de la décision d’ouverture de la procédure, les créanciers et le débiteur peuvent invoquer le transfert du siège statutaire ou du lieu d’activité principal ou de la résidence habituelle de la même manière que pour écarter l’application de la présomption précédemment exposée relative au COMI. L’aménagement de cette voie de recours s’impose aux législateurs de tous les États membres.

Au surplus, les États membres peuvent prévoir dans leur droit national que la décision d’ouverture puisse être attaquée par d’autres personnes qui ne sont pas parties à la procédure en qualité de débiteur ou de créancier ou pour des motifs autres que ceux relatifs à la compétence internationale. Afin de savoir si tout ceci va être mis en œuvre et de quelle manière, il faudra encore patienter un peu, puisque le nouveau règlement relatif aux procédures d’insolvabilité n’entre en vigueur qu’au mois de juin prochain.

Annerose Tashiro, Docteur en droit (Allemagne), avocate en Allemagne et avocate européenne (inscrite au barreau de Londres)

Dans notre prochain bulletin d’information « REI 2015 - Quoi de neuf ? », nous traiterons des nouveautés apportées dans le domaine des registres d’insolvabilité


Éditeur
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Rédaction
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