REI 2015 – La réforme de la procédure secondaire d’insolvabilité

Un point clé de la réforme du règlement insolvabilité réside dans le remaniement de la procédure secondaire d’insolvabilité. Comme auparavant, cette procédure poursuit deux objectifs, à savoir la protection des créanciers nationaux et le soutien à la procédure d’insolvabilité principale. Le législateur européen tient cependant compte des expériences pratiques dans l’application du règlement insolvabilité 1346/2000 et des nombreuses critiques émises à propos de ce mécanisme. Avant tout, la procédure secondaire avait été pointée du doigt comme particulièrement nuisible au redressement puisqu’elle devait toujours être impérativement une procédure de liquidation. Le législateur européen ne supprime pas seulement cette restriction, il vise aussi une refonte du règlement sous plusieurs angles, afin de régler les problèmes liés à l’ouverture d’une procédure secondaire dans le cadre du redressement global de l’entreprise.

Nous poursuivons notre série de bulletins d’information sur les principales nouveautés apportées par la refonte du règlement européen relatif aux procédures d’insolvabilité (REI), en vous exposant dans la présente édition les nouvelles dispositions relatives à la réforme de la procédure secondaire d’insolvabilité.

Nous vous souhaitons une agréable lecture.

Ellen Delzant
Rechtsanwältin (avocate en Allemagne)
Avocate

 

Ellen Delzant

1. La procédure secondaire synthétique : un outil pour éviter l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité secondaire

Pour juguler l’ouverture de procédures d’insolvabilité secondaires autant que possible, et pour désamorcer de potentiels conflits, le législateur européen a introduit au sein de l’article 36 du règlement 2015/848 la possibilité de procédures secondaires dites synthétiques. Le praticien de l’insolvabilité de la procédure principale peut souscrire à l’égard des créanciers locaux l’engagement unilatéral de les traiter de la même manière que si une procédure d’insolvabilité secondaire avait été ouverte, ce mécanisme devant, d’après la conception du législateur européen, empêcher ou pour le moins entraver l’ouverture d’une procédure secondaire. Le procédé mis en œuvre dans le cadre des  procédures anglaises Collins & Aikmann, MG Rover et Nortel Networks devait servir de modèle.

a) Conditions

L’engagement est établi dans la langue officielle de l’État membre dans lequel une procédure d’insolvabilité secondaire aurait pu être ouverte et se rapporte uniquement au patrimoine se trouvant dans cet État. Il doit résulter d’un écrit et doit se conformer, s’il y a lieu, aux prescriptions formelles et aux exigences relatives à l’approbation des répartitions en vigueur dans l’État d’ouverture de la procédure principale. Dans la loi allemande de transposition du règlement (EU) 2015/848 relatif aux procédures d’insolvabilité (ci-après désignée « la loi de transposition ») votée le 27 avril 2017, il a été prévu au sein de l’article 102c §11 alinéa 1er que dans le cas d’une ouverture d’une procédure principale en Allemagne, l’administrateur de l’insolvabilité doit recevoir, avant la prise de l’engagement, l’accord du comité des créanciers ou du comité provisoire, conformément à l’article 21 alinéa 2, phrase 1 n° 1 a) du Code de l’insolvabilité allemand, pour autant qu’un comité soit désigné. En cas de désignation d’un comité, cet accord est une condition de validité de l’engagement.

Conformément à l’article 36 alinéa 5, l’engagement exige l’approbation des créanciers locaux. Les règles relatives à la majorité qualifiée et au vote qui s'appliquent à l'adoption de plans de restructuration, en vertu de la loi de l'État membre dans lequel une procédure d'insolvabilité secondaire aurait pu être ouverte, s'appliquent également à l'approbation de l'engagement. Si l’ouverture d’une procédure secondaire en Allemagne doit être évitée, l’article 102c §17 alinéa 1 de la loi de transposition prévoit que le praticien de la procédure principale organise le vote concernant l’engagement conformément aux dispositions relatives à l’adoption du plan d’insolvabilité (articles 222, 243, 244 alinéas 1er et 2, 245 et 246 du Code de l’insolvabilité allemand), exception faite des dispositions relatives à la confirmation judiciaire du plan de l’insolvabilité qui ne sont pas applicables. Le praticien de l'insolvabilité informe les créanciers locaux connus de l'engagement, ainsi que des règles et des modalités pour l'approuver, et de son approbation ou de son refus de l'engagement. Lorsque le praticien de l'insolvabilité a pris un engagement, il informe les créanciers locaux de ses intentions en matière de répartition avant de procéder à la répartition des actifs et des produits du patrimoine concerné.

b) Effet d’un engagement consenti

L’article 36 prévoit différents moyens de recours et des possibilités de sanctions au profit des créanciers locaux. Ainsi, ces derniers peuvent demander, devant la juridiction de la procédure principale, l’annulation de la répartition prévue par le praticien de l’insolvabilité de cette même procédure, afin d’obtenir une répartition conforme à l’engagement et au droit effectivement applicable. Jusqu’à la décision de la juridiction, aucune répartition ne peut avoir lieu. Par ailleurs, les créanciers locaux sont autorisés à introduire une action devant la juridiction de la procédure principale pour contraindre le praticien à prendre toutes les mesures appropriées conformément au droit de la procédure principale pour garantir le respect de cet engagement. En outre, ils peuvent également saisir la juridiction de la potentielle procédure secondaire pour qu’elle ordonne des mesures provisoires ou conservatoires pour, une fois encore, garantir le respect des termes de cet engagement par le praticien. Cette protection est encadrée par la possibilité, pour les créanciers locaux, de réclamer au praticien de l’insolvabilité, en cas de contravention à cet engagement et aux règles de l’article 36, des dommages et intérêts conformément à l’alinéa 10 du même article.

En présence d’un engagement contraignant, l’ouverture d’une procédure secondaire dans l’État membre concerné n’est pas proscrite en tant que telle. L’ouverture peut tout de même être sollicitée, conformément à l’article 37 alinéa 1er, par toute personne habilitée, y compris un des créanciers locaux, ayant consenti à un engagement. Lorsqu'un engagement est devenu contraignant, la demande d'ouverture d'une procédure d'insolvabilité secondaire doit être introduite dans un délai de trente jours à compter de la réception de l'avis d'approbation de l'engagement. La juridiction saisie par la demande d’ouverture d’une procédure secondaire n’ouvrira cependant aucune procédure secondaire, à la demande du praticien de l’insolvabilité et sur le fondement de l’article 38 alinéa 2, si elle considère que l’engagement protège correctement l’intérêt général des créanciers locaux. Si une procédure secondaire est ouverte malgré un engagement pris, le praticien de l’insolvabilité de la procédure principale doit transférer au praticien de l'insolvabilité de la procédure d'insolvabilité secondaire tous les actifs qu'il a déplacés hors du territoire de cet État membre après que l'engagement ait été pris ou, si les actifs ont déjà été réalisés, les produits qui en résultent.

Si l’on peut se féliciter de l’introduction de la procédure d’insolvabilité synthétique en son principe, des doutes subsistent sur l’efficacité pratique du mécanisme prévu par le législateur européen, au regard du long et fastidieux processus de vote et du risque substantiel d’engagement de la responsabilité du praticien de l’insolvabilité. Il est en outre regrettable que le règlement ne prévoie pas l’irrecevabilité de toute requête en ouverture d’une procédure d’insolvabilité secondaire en présence d’un engagement approuvé.

2. L’absence de restriction à la procédure de liquidation

Le législateur a supprimé la restriction de la procédure secondaire aux seules procédures de liquidation. Les procédures secondaires peuvent désormais être ouvertes, dans le champ d’application du règlement 2015/848, sous toutes les formes disponibles dans l’État d’ouverture et donc aussi sous la forme d’une procédure de redressement. A cette fin, l’article 38 alinéa 4 prévoit que la juridiction saisie d’une demande d’ouverture d’une procédure secondaire peut ouvrir, à la demande du praticien de l’insolvabilité de la procédure principale, une procédure secondaire de type différent, mentionnée à l’annexe A, de celle demandée à l’origine. Cette ouverture ne peut avoir lieu que pour autant que ce type de procédure soit le plus approprié au regard des intérêts des créanciers locaux et au regard d’un impératif de cohérence entre la procédure principale et la procédure secondaire. L’article 51 prévoit, en parallèle, une règle qui rend possible, au cours de la procédure secondaire, la transformation de la procédure en une procédure d’un autre type prévu à l’annexe A, sur saisine du praticien de l’insolvabilité de la procédure principale. Ce dernier est ainsi en mesure de coordonner les deux procédures par son influence sur le choix du type approprié de procédure.

3. La suspension de l’ouverture d’une procédure secondaire

L’article 38 alinéa 3 aménage au praticien de l’insolvabilité de la procédure principale une autre possibilité de se prémunir de l’ouverture d’une procédure secondaire, en demandant la suspension de l’ouverture d’une telle procédure pour une période ne dépassant pas trois mois et pour autant que les intérêts des créanciers locaux soient préservés. Cette suspension ne peut avoir lieu qu’à la condition qu’une procédure d’apurement du passif, au sein de laquelle les poursuites individuelles sont provisoirement suspendues, ait lieu dans l’État de la procédure principale. A la demande du praticien de la procédure principale, la juridiction saisie peut suspendre l’ouverture de la procédure secondaire pour une durée maximum de trois mois si, concomitamment, des mesures appropriées pour la protection des créanciers locaux sont prévues. A cette occasion, la juridiction saisie d’une demande d’ouverture de procédure secondaire est autorisée à prendre elle-même des mesures conservatoires pour protéger les intérêts des créanciers locaux. Après l’écoulement du délai de suspension, la juridiction doit prendre sa décision sur la demande d’ouverture de la procédure secondaire.

4. Renforcement de la coopération et de la communication

L’aménagement de la possibilité d’ouvrir une procédure secondaire sous toutes les formes existantes dans les États membres, donc également sous la forme de procédures de redressement exigeant des concertations spécifiques, entraîne aussi le développement des possibilités de coopération et de communication.

Ainsi l’article 38 alinéa 1er oblige la juridiction saisie d’une demande d’ouverture d’une procédure secondaire à en informer immédiatement le praticien de la procédure principale et à lui donner la possibilité de prendre position à ce sujet. Ainsi, celui-ci pourra, dans cette position, réagir à une demande d’ouverture de procédure secondaire et pourra informer la juridiction des circonstances de l’espèce, en particulier concernant l’existence d’une succursale dans l’État de la procédure secondaire ou encore d’un engagement. En outre, il lui sera possible d’exercer les droits décrits ci-dessus découlant de l’article 38 alinéas 2 à 4.

Alors que le règlement insolvabilité 1346/2000 prévoit des possibilités de coopération et de communication uniquement dans le cadre de la relation entre les praticiens des procédures principales et secondaires, ces possibilités n’ont pas été qu’élargies au sein des articles 41 à 43 (2015/848) mais elles ont aussi été étendues aux relations entre les juridictions elles-mêmes et à celles entre les juridictions et les praticiens. L'article 41 (2015/848), basé sur l’article 31 (1346/2000), règle les obligations de coopération dans les relations entre praticiens. Il a de plus apporté quelques précisions importantes comme la possibilité de coopération par la conclusion de protocoles entre praticiens, dont la recevabilité était encore controversée dans le champ d’application de l’article 31 (1346/2000). Le contenu de l’obligation de coopération posée comme principe à l’article 41 alinéa 1er (2015/848) est précisé dans l’alinéa 2. Ainsi, à côté de leur devoir réciproque de communication (a), les praticiens doivent explorer la possibilité de restructurer le débiteur et coordonner l’élaboration et la mise en œuvre d’un plan de restructuration (b) ainsi que coordonner la gestion de la réalisation ou l’utilisation des actifs et des affaires du débiteur (c). Cette obligation de coopération existe pour autant qu’une coopération soit compatible avec les prescriptions s’appliquant aux différentes procédures.

L’article 42 alinéa 1er prévoit désormais que les juridictions sont soumises à une obligation de coopération, pour autant que cette coopération soit compatible avec les règles applicables à chaque procédure. A titre d’exemple de coopération, le règlement cite la coordination de la désignation des praticiens ou de la surveillance des actifs et des affaires du débiteur. Pour la mise en œuvre de la coopération judiciaire, les juridictions peuvent également désigner une personne ou un organe indépendant.

Au sein de l’article 43, les obligations de coopération prévues aux articles 41 et 42 entre les praticiens d’une part et les juridictions d’autre part sont étendues à l’obligation de coopération et de communication entre les praticiens et les juridictions. Cette disposition, aménagée d’une façon très détaillée, prévoit que le praticien de l’insolvabilité d’une procédure principale, secondaire ou territoriale coopère et communique avec toute juridiction devant laquelle une procédure principale, secondaire ou territoriale est en cours ou qui a ouvert une telle procédure à l'encontre du même débiteur. L’autorisation et l’obligation de coopération et de communication ne valent cependant toujours que pour autant qu’elles soient compatibles avec les règles applicables à chacune des procédures et qu’il n’existe aucun conflit d’intérêts.

Ellen Delzant, Rechtsanwältin (avocate en Allemagne) et avocate

Les obligations de coopération et de communication des articles 41 à 43 correspondent en partie aux dispositions des articles 56 à 58 qui portent sur l’insolvabilité des groupes de sociétés. Ces nouvelles règles relatives aux procédures d’insolvabilité concernant des membres d’un groupe de sociétés feront l’objet du prochain bulletin d’information.


Éditeur
Schultze & Braun GmbH & Co. KG
Eisenbahnstr. 19-23, 77855 Achern/Allemagne
Tél: +49 7841 708-0
Fax: +49 7841 708-301
www.schubra.de/fr/

Rédaction
Susanne Grefkes, Schultze & Braun GmbH & Co.KG,
Eisenbahnstr. 19-23, 77855 Achern/Allemagne
Tel: +49 7841 708-0
Fax: +49 7841 708-301
E-Mail: SGrefkes@remove.this.schultze-braun.de

Vous pouvez à tout moment vous opposer sans condition de forme au stockage et à l'utilisation de vos données à des fins publicitaires.

Information juridiques   Protection des données    Clause de non-responsabilité